Despotismo
Cururu reassumiu seu cargo na Câmara de Pelotas. Essa discussão fica para depois. O que deve ser discutida agora é a atitude despótica do presidente da Casa, Otávio Soares, em ignorar a volta de Cururu no site que deveria manter os cidadãos pelotenses informados sobre as atividades legislativas oficiais. Essa atitude é típica daqueles que fazem da censura um instrumento de (pretenso) poder. Fora Otávio Soares. Você não é um parlamentar, mas sim um arremedo de político. Sua escola é a do clientelismo barato feita com dinheiro público.
Quanto ao site, "irmãozinho", coloque seu pessoal para trabalhar. Arrume seu site, mantenha a população informada das ações dessa Câmara. Esqueça os programetes medíocres apresentados por uma loira que quer aparecer mais que o entrevistado. Lembre-se: é dinheiro público. Aliás, mal utilizado.
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Abaixo a íntegra da condenação do vereador Ademar Ornel pelo Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO DIRECIONADA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO AO ALEGADO SUPERFATURAMENTO. SUSPENSÃO DO PROCESSO POR MOTIVO DA RECLAMAÇÃO Nº 2.138-6 NO STF. SUSPENSÃO DO PROCESSO POR MOTIVO DA ADIN Nº 2.182 NO STF. APLICAÇÃO DA LEI 8.942/92 AO AGENTE POLÍTICO.
1. Suspensão do processo por motivo da reclamação nº 2.138-6 no STF.
Não tendo a parte interessada, no momento oportuno (antes do julgamento no 1º Grau), requerido a suspensão do processo, tendo em conta a Reclamação nº 2.138-6 no STF, não pode argüi-la em apelação, face ao julgamento desfavorável. Ademais, a suspensão por causa externa ou prejudicialidade (CPC, art. 265, IV, a), ocorre por conveniência, e não por condição de validade do processo, haja vista que dura no máximo um ano (§ 5º), quer dizer, o suspenso não se transforma em processo-refém. Preliminar afastada. Voto vencido do Revisor.
2. Suspensão do processo por motivo da Adin nº 2.182 no STF.
Pela exegese do art. 264, IV, a, c/c o respectivo § 5º, do CPC, não é condição de validade do processo aguardar o julgamento da Adin que questiona a inconstitucionalidade formal da Lei 8.492/92. Preliminar afastada. Voto vencido do Revisor.
3. Aplicação da Lei 8.942/92 ao agente político.
O agente público, referido no art. 1º da Lei 8.942/92, é gênero do qual o agente político é espécie, haja vista que menciona os de qualquer dos Poderes, abrangendo, pois, os próprios integrantes. Não por acaso o art. 12 estabelece a perda da função pública, sem fazer qualquer distinção, abrangendo portanto o mandato eletivo, e perda dos direitos políticos. Preliminar afastada.
4. Improbidade. Licitação direcionada.
Todos os que participam da confecção de processo licitatório, consistente em direcioná-lo, mediante condições, a que determinado pessoa ganhe, cometem os atos de improbidade previstos no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92. Ausência de prova quanto ao alegado superfaturamento de preço. Afastamento das penas de ressarcimento ao erário e de multa civil. Demais sanções que foram bem aplicadas e dosadas pelo juízo singular. Ademais, o parágrafo único do art. 12 da Lei consagra o chamado juízo de suficiência. Não significa, porém, a possibilidade de exclusão de espécies imperativas de sancionamentos, mas graduação das espécies existentes, observado o mínimo e o máximo, salvo quando a própria lei exclui a variação.
5. Dispositivo.
APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. VOTO VENCIDO DO RELATOR E, EM PARTE, DO REVISOR.
APELAÇÃO CÍVEL
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Nº 70020545513
COMARCA DE PELOTAS
TECNITALIA TRATAMENTO DO AR LTDA
APELANTE
LUIZ MANOEL MELO CAVALHEIRO
APELANTE
ADEMAR FERNANDES ORNEL
APELANTE
MUNICIPIO DE PELOTAS
APELADO
MINISTERIO PUBLICO
APELADO
ANDREI LUIS BRUSAMARELLO
INTERESSADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, afastadas as preliminares, em dar parcial provimento aos apelos, vencido o Relator que os desproveu e, em parte, o Revisor, que proveu integralmente a primeira apelação. Prevalência do voto médio do Presidente em relação ao primeiro apelo.
Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK (PRESIDENTE).
Porto Alegre, 12 de dezembro de 2007.
DES. IRINEU MARIANI,
Relator.
DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL,
Revisor e Redator.
RELATÓRIO
DES. IRINEU MARIANI (RELATOR)
Inicialmente, adoto o relatório da sentença (fls. 803-5): “O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra ADEMAR FERNANDES ORNEL, LUIZ MANOEL MELO CAVALHEIRO, TECNITÁLIA TRATAMENTO DO AR LTDA. e ANDREI LUÍS BRUSAMARELLO, qualificados nos autos, aduzindo, em síntese, que no ano de 2002 a Câmara Municipal deste Município contratou com a ré TECNITÁLIA a aquisição de climatizadores para o Plenário da Casa, nos moldes discriminados na inicial. Relatou que a contratação foi precedida por licitação na modalidade convite, mas prenhe de diversas irregularidades responsáveis por frustrar o seu escopo, todas voltadas ao favorecimento de empresas específicas. Alegou que não houve projeto básico, existindo, tão-somente, levantamento desatualizado acerca do nº de BTUs destinados a climatizar o local. Referiu que as empresas convidadas foram selecionadas de forma a subtrair a competitividade, viabilizando a participação apenas das atreladas à vencedora. Alertou para a forma ilegal como foi redigido o objeto, relegando os pormenores exigidos no caso concreto. Tudo redundou na presunção de prejuízo ao erário, pois se viu tolhido de colher a melhor proposta. Apresentou estimativa menos onerosa dos equipamentos adquiridos e pediu, enfim, a condenação dos réus como incursos nas sanções do art. 10, V e VIII, da Lei 8.429/92. Em sede de liminar, requereu o afastamento dos agentes públicos dos respectivos cargos. Juntou documentos (fls. 2-348).
O pedido liminar restou indeferido (fls. 349-350).
Sobreveio manifestação do MUNICÍPIO DE PELOTAS habilitando-se como litisconsorte ativo (fls. 352-351).
Notificados, os réus, à exceção de LUIZ MANOEL, apresentara defesa preliminar, pedindo a rejeição da inicial, uma vez não demonstrado qualquer ato ímprobo (fls. 376-479 e 383-488).
A inicial foi recebida (fl. 489-v.).
Feita a citação, aportaram as contestações, ANDREI LUÍS BRUSAMARELLO aponto a existência de projeto básico a forma escorreita como foram aviadas e remetidas as cartas convites, bem como o objeto da licitação, estando tudo, ainda, sujeito à exclusiva alçada da Câmara Municipal. Infirmou a tese de superfaturamento do preço contratado, uma vez que o oferecido condiz com o de mercado, estando, inclusive, em consonância com a tabela apresentada pelo autor. Apregoou a legalidade da comissão que recebeu, sendo estabelecida sobre o valor fixo do equipamento, e não conforme a venda. Findou por pedir a improcedência do pedido. Juntou documentos (fls. 496-503).
LUIZ MANOEL MELO CAVALHEIRO, por sua vez, disse que recebeu a incumbência de providenciar a climatização do plenário da Câmara de Vereadores, logrando encontrar na direção da Casa laudo elaborado por Universidade sobre o particular, bem como endereços de empresas afeitas ao ramo. Determinou, então, que a comissão de licitação adotasse as medidas cabíveis, a fim de proceder à seleção. Asseverou a lisura como todo procedimento foi conduzido, dando azo à ampla concorrência entre os interessados. Requereu, afinal, a improcedência do pedido (fls. 506-508).
ADEMAR FERNANDES ORNEL, ao seu turno, ratificou os argumentos antes expendidos, sinalando que foi seguido na hipótese em comento todo o iter preconizado na Lei 8.666/93. Foram arroladas diversas empresas do ramo a partir do guia telefônico. Ressaltou a inexistência de qualquer impugnação ou recurso durante a licitação e probidade com que conduz sua vida pessoal, findando por pedir a improcedência (fls. 509-511).
TECNITÁLIA TRATAMENTO DO AR LTDA. reportou-se aos argumentos alhures declinados e discorreu acerca dos aspectos da licitação vencida, nela incluída o fornecimento de material, instalação e garantia de 36 meses. Sustentou que os equipamentos vendidos não são de sua exclusividade, sendo acessíveis no mercado em geral. Aludiu à existência de projeto técnico desenvolvido pela UCPEL e à modicidade do preço oferecido, requerendo, assim, a improcedência do pedido (fls. 534-560).
Instruiu-se o feito com a oitiva de 8 testemunhas arroladas pelo autor (fls. 609-616, 630-632 e 685-690) e 1 pelos réus (fls. 693-694).
Encerrada a instrução, foram os debates orais substituídos pela apresentação de memoriais (fls. 753-763, 764-770, 771-778, 779-792 e 793-801).”
Prosseguindo, o ilustre magistrado acolheu o pedido, condenando os réus, solidariamente, a ressarcir o erário, pelo prejuízo “que deram causa, orçado em R$ 26.820,46 (...), corrigidos monetariamente pelo IGP-M/FGV a contar da ordenação da despesa (08-04-2002 – fl. 76) e juros de mora de 6% ao ano até 11 de janeiro de 2003 e de 12% após, incidentes desde a data da citação. Vão condenados, ainda, à perda da função pública para as pessoas físicas; suspensão dos direitos políticos pelo período de 5 (cinco) anos para as pessoas físicas; multa civil correspondente a ¼ do dano, fixada esta em desfavor de cada réu; e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários pelo prazo de 5 anos.” (fl. 812).
Inconformados, apelam os réus, exceto Andrei Luís Brusamarello.
Tecnitália – Tratamento de Ar Ltda. (fls. 814-34) insiste na legalidade do procedimento licitatório, inclusive no que tange ao preço, isto é, de mercado, sendo que os aparelhos utilizados para estabelecer a diferença não são iguais aos fornecidos.
Luiz Manoel Melo Cavalheiro (fls. 901-8) também sustenta que tudo foi feito dentro do que dispõe a Lei 8.666/93, não havendo superfaturamento, haja vista a aprovação pelo Tribunal de Contas do Estado.
Ademar Fernandes de Ornel (fls. 910-24) alega que, por ser agente político, a Lei 8.429/92, não lhe seria aplicável, devendo inclusive o processo ser suspenso até o julgamento da Reclamação 2.138-6 no STF; no mais, de igual modo sustenta a legalidade do procedimento, a inexistência de dolo e de prejuízo ao erário municipal, bem assim se insurgiu quanto às penalidades.
Recursos respondidos pelo Município (fls. 975-9) e pelo autor (fls. 981-97).
Parecer da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento de todas as apelações (fls. 999-1001).
É o relatório.
VOTOS
DES. IRINEU MARIANI (RELATOR)
Eminentes colegas e ilustres Procuradora de Justiça e Advogados que ocuparam a tribuna e que tão bem souberam defender os interesses dos respectivos constituintes.
Com efeito, a Câmara Municipal de Pelotas, sob a Presidência do réu Ademar Fernandes de Ornel, abriu procedimento licitatório, tipo carta-convite menor preço, tendo por objeto “a aquisição e instalação de equipamento de climatização do Plenário deste Poder, conforme descrito a seguir. Equipamentos de ar condicionados tipo climatizador split (exclusivamente), com as seguintes características: 1.1 – Dois equipamento de 50.000 (...) But’s, tipo coluna ou torre, ciclo reverso (quente/frio), com distribuição de ar no sentido horizontal, unidade interna com nível de ruídos abaixo dos 60 (...) dB, com controle remoto, sem fio e visor de cristal líquido no próprio equipamento, e com as seguintes funções selecionáveis (no mínimo) no controle remoto: aquecimento, resfriamento, desumidificação, ventilação e função automática; 1.2 – Cinco equipamentos de 24.000 (...) But’s, split de parede, ciclo reverso (quente/frio), unidade interna com nível de ruídos abaixo dos 50 (...) dB e externa com nível de ruído abaixo dos 60 (...) dB, com controle remoto sem fio e visor de cristal líquido no próprio equipamento e com as seguintes funções selecionáveis (no mínimo) no controle remoto: aquecimento, resfriamento, desumidificação, ventilação e função automática; 1.3 – Os valores orçados deverá englobar todo o material e mão-de-obra necessários para a instalação dos equipamentos; 1.4 – A garantia mínima dos equipamentos deverá ser de 36 (...) meses e fornecida pelo próprio fabricante do mesmo; 1.5 – As instalações elétricas, de acordo com as normas da Companhia Estadual de Energia Elétrica, deverão ser executadas pela empresa fornecedora dos equipamentos, a partir do contador geral da Câmara até o local onde deverão ser instalados os equipamentos e esta rede deverá ser exclusiva para o conjunto de equipamentos instalados.” (fls. 29-30).
O núcleo do questionamento está em definir se, pelas características, houve direcionamento no sentido de favorecer a ré Tecnitália – Tratamento do Ar Ltda., na prática excluindo eventuais outras concorrentes, bem assim definir se houve superfaturamento, gerando um prejuízo ao erário municipal de R$ 26.820,46.
Dito isso, há questões processuais e mérito. Nas questões processuais insiro a preliminar argüida na tribuna pelo digno Advogado Fernando Amaro da Silveira Grassi, envolvendo a inconstitucionalidade formal da Lei Anti-improbidade.
1. Questões processuais. Meu provejo de voto referia duas, mas agora são três, as quais examino conforme segue.
1.1 – Suspensão do processo. O réu Ademar Fernandes de Ornel, à época, vereador e Presidente do Legislativo local, argúi na apelação, invocando a Reclamação 2.138-6 no STF, a necessidade de suspensão do processo, visto não lhe ser aplicável, tendo em conta a condição de agente político.
Com efeito, a argüição ocorreu apenas na apelação (fls. 911-2). Nada foi alegado a respeito na contestação (fls. 509-10), tampouco nos memoriais (fls. 764-70).
Tivesse ocorrido em tempo oportuno, ainda no 1º Grau, estaria propenso, eminentes colegas a suspender, assim como já deliberou esta Câmara no AI 70 017 150 806, do qual foi relator o eminente Des. Henrique, julgado em 13-12-06, com a minha participação e do eminente Des. Difini, resultando a seguinte ementa: “Agravo de instrumento. Ação civil pública. Ex-Presidente da Câmara Municipal de Jaboticaba. Reclamação nº 2.138-6 pendente de julgamento perante o STF. Causa de prejudicialidade externa. Suspensão do processo. Tratando-se de ação civil pública na qual o Ministério Público imputa atos de improbidade administrativa a agente político, ex-Presidente da Câmara Municipal de Jaboticaba, a pendência de julgamento, perante o Supremo Tribunal Federal da reclamação nº 2.138-6, em que se discute a submissão dos agentes políticos à Lei nº 8.429/92, figura como causa de prejudicialidade externa, a recomendar a suspensão do processo. Inteligência do art. 265, IV, “a”, do CPC.”
No citado agravo, por sinal invocado pelo argüinte (fls. 950-5), deferiu-se a suspensão da tramitação do processo no 1º Grau; aqui é diferente. O réu tolerou o andamento, e agora, como a sentença não lhe foi favorável, quer suspender. Isso não é oportunidade processual, mas oportunismo, data venia.
Ademais, essa hipótese de suspensão – por causa externa ou por prejudicialidade externa –, prevista no art. 265, IV, a, do CPC, é de no máximo um ano, sendo que após “o juiz mandará prosseguir no processo” (§ 5º).
Quer dizer, ocorre por conveniência, e não por condição de validade do processo, e penso que efetivamente deve ser assim, sob pena de criarmos a figura do processo-refém, inexistente no sistema.
Finalmente, o efeito da decisão proferida na Reclamação não gera efeito erga omnes.
Afasto, pois, essa preliminar.
1.2 – Suspensão por motivo da Adin 2.182. Aqui a preliminar argüida pelo ilustre Dr. Fernando na tribunal, no sentido da suspensão do processo por motivo de Adin por inconstitucionalidade formal, sendo que, segundo referido, há dois votos favoráveis à liminar de suspensão da lei, seguindo-se pedido de vista do Min. Eros Grau. Observe-se que pela preliminar anterior o benefício seria apenas a um réu, agente político, o Vereador Presidente do Legislativo, e por esta o benefício abrange todos, pois, então, não haveria lei.
Aliás, eminentes colegas, como essa lei anti-improbidade é combatida, isso numa época em que nunca o país se viu tão necessitado de uma atitude mais forte contra a corrupção.
De qualquer sorte, com a devida vencia, penso que deve o pedido de paralisação deste processo ser afastada, e basicamente pelo mesmo motivo da preliminar anterior, isto é, não é condição, haja vista que pelo § 5º do art. 265 a suspensão e por no máximo um ano.
Se, a final, a inconstitucionalidade for acolhida, o efeito será a ineficácia das decisões proferidas com base na citada lei, mesmo com trânsito em julgado. Acontecerá o mesmo fenômeno que aconteceu com o imposto de renda adicional e a inconstitucionalidade das leis estaduais que o haviam instituído.
Afasto a preliminar.
Considerando que o julgamento pode ser suspenso, estou fazendo o destaque dessas duas preliminares.
DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL (REVISOR)
Peço vênia ao eminente Relator para divergir quanto as duas preliminares de suspensão do feito, acolhendo-as.
Eminentes Colegas, fiquei muito preocupado com esta questão, e, por este motivo, iria sugerir destaque, porque me parece que a questão, antes de ser jurídica, é de lógica.
Se essa ADIN proceder, teremos uma situação de tal monta que podemos correr o risco, por exemplo, de condenar todas essas pessoas enquanto o Supremo está por reconhecer a inconstitucionalidade da lei.
Peço vênia ao eminente Des. Mariani para discordar quando refere que isso “simplesmente se apaga”. Quando pesa sobre a cabeça de alguém uma condenação, seja ela cível ou criminal, só aquele que a sofre ou está prestes a sofrê-la pode mensurar isso com a grandeza que a espécie efetivamente exige e reclama.
Sempre me preocupei, até antes de entrar na Magistratura, e foi por isso que eu fiz esse ingresso, com questões de justiça, e não me sinto à vontade podendo condenar alguém que está com uma possibilidade de ser absolvido lá, no Supremo, e condenado aqui. Quando reconhecida a inconstitucionalidade dessa lei – eventualmente isso pode acontecer, e já existem votos acenando nesse sentido - muito possível que todas essas questões que nós já julgamos aqui ao longo de muitos anos, sejam fadadas ao apagão, e é um apagão nacional.
Entendo que o § 5º é absolutamente inaplicável ao caso exatamente em função das questões subjacentes.
Ora, se temos uma legislação que se inquina de inconstitucional, não podemos estabelecer prazos. Nem o legislador, obviamente, se deu conta que teriam prazo, e, nenhuma das legislações que estão em vigor poderiam ser aplicadas à espécie.
Então, se o prazo transcorreu, não existe mais nenhum argumento ou elemento de convicção que poderia sustentar a suspensão. Nós temos o Direito como sistema e não podemos pensar em aplicar uma determinada norma exclusivamente, solitariamente, no horizonte. Não, porque nós temos o sistema legal, principiológico, lógico, que faz um estabelecimento, por exemplo, com relação ao inc. IV, quando a situação – e isso suspenderia - depender de julgamento de outra causa ou da declaração da existência, ou inexistência, da relação jurídica.
É exatamente isso que ocorre aqui. No momento em que se declarar a inconstitucionalidade dessa disposição normativa, não teremos mais relação jurídica para conhecer; portanto, não há falar em possibilidade de se continuar permitindo o andamento de uma ação penal em que se corre o risco de condenar alguém, sem entrar no mérito se há inocência ou culpabilidade de alguém, porque isso não vem ao caso agora.
Inclusive adianto que eu iria pedir vista, porque cheguei a analisar o processo, mas não tive tempo suficiente para fazê-lo como gosto e sempre pretendo fazer. Não foi possível. Cheguei a fazer um arremedo de voto, mas não me convenci a respeito.
Iria pedir vista, e o farei se for vencido nessa questão, porque não há vínculo direto com a mesma.
Vejam bem, eminentes Colegas, estamos falando de um Poder Judiciário independente, preparado, em condições de jurisdicionar, inclusive com possibilidade temporal, o que muitas vezes não se tem, porque o volume é imenso aqui no Rio Grande do Sul, e nós somos os maiores fregueses do STJ, e os ministros falam que se assustam pela quantidade de trabalho e pelos fundamentos dos nossos votos. Mais de 60% dos votos do STJ saem daqui do Rio Grande do Sul.
E não interessa muito a determinados segmentos sociais o fato de ser um Poder Judiciário independente, que tenha condições realmente de realizar um trabalho condigno com os cidadãos, que pagam impostos, isso porque o Poder Judiciário, assim o fazendo, impõe limites. E, em impondo limites, inclusive ao Estado, faz com que o Poder Judiciário dessa forma não seja necessário, como se está tentando fazer, para que, assim, não exerça uma prestação jurisdicional condigna com o cidadão, com o empresário.
Parece-me que temos ainda, dentro da legislação, uma questão de ordem que efetivamente não só sugestiona como também determina que se suspenda esse andamento da causa, porque lá nós estamos vendo um questionamento a respeito da existência, ou inexistência, da relação jurídica subjacente ao presente processo.
Além disso, dentro do sistema, temos outras questões que são absolutamente idênticas em termos de similitude. O art. 265 do Código de Processo Civil, na alínea c, diz: “Suspende-se o processo: IV – quando a sentença de mérito: c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente”. Não é tal propriamente o caso, mas é uma questão que nos dá um norte, e é isso que o legislador quer, e de nós, julgadores, exige, mais hoje do que ontem, porque estou falando de julgadores modernos, conscientes e preocupados com a prestação jurisdicional não meramente formal, mas com uma prestação jurisdicional absolutamente material e justa. E eu não me sinto justo dando andamento a uma ação com este jaez, com esta natureza, para que até eventualmente se possa condenar alguém com a possibilidade de alguns meses depois o STF reconhecer a inconstitucionalidade por vício formal.
É um problema muito grave, a meu ver, e, por isso, estou votando no sentido de se suspender, com base nesses dispositivos que acabei de referir, e sugerindo que até se oficie ao Supremo para que de lá nos informe a respeito de eventual prazo ou agenda, de quando é que seria julgada essa ação, que é de importância nacional.
Essa é a minha compreensão pelos dois fundamentos.
Quanto ao argumento do Des. Mariani no sentido de que a parte não referiu isso no 1º Grau, com a máxima vênia, penso que isso desimporta, porque a parte até pode apostar que, eventualmente, tendo tramitação, poderia ser absolvida, acreditando piamente na sua inocência.
Então, penso que não podemos exigir que o acusado, com essas interpretações graves, tenha um discernimento de tal ordem que teria de optar necessariamente por tal posição, pena de insuficiência no apreciar. Entendo que é possível compreender a situação com a natureza que os autos revelam.
Estou votando então nesse sentido.
DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK – Acompanho o eminente Relator e rejeito as duas preliminares de suspensão do feito.
DES. IRINEU MARIANI (RELATOR)
1.3 – Exclusão do réu Ademar por conduta atípica. Superadas, então, as preliminares relativas à suspensão, vem a terceira. Decorrência do afastamento da preliminar de suspensão, surge, agora, a argüição do único agente político, réu no processo, no sentido de a Lei 8.429/92, não lhe ser aplicável. Quer dizer, na prática é uma nova dimensão do mesmo tema da primeira preliminar. Noutras palavras: não pegando pela suspensão, deve pegar pela não-aplicação, e por aí a conduta atípica.
Entendo que os agentes políticos estão, sim, sob a égide da Lei 8.429/92 (Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional e dá outras providências), cujo art. 1º, que nada mais faz do que explicitar o alcance do § 4º do art. 37 da CF, diz o seguinte: “Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.”
Ora, agente público de qualquer dos Poderes abrange os próprios integrantes. Agente público aí está como gênero, do qual agente político é espécie. Não por acaso o art. 12 refere perda de função pública, sem fazer qualquer distinção, abrangendo portanto o mandato eletivo, e em perda dos direitos políticos.
Afasto de igual modo essa preliminar.
DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL (REVISOR) – Acompanho o eminente Relator e rejeito a preliminar de exclusão do co-réu Ademar.
DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK – Acompanho o eminente Relator e rejeito a preliminar de exclusão do co-réu Ademar.
DES. IRINEU MARIANI (RELATOR)
2. Mérito. Penso, eminentes colegas, que a sentença do eminente Dr. João Luís Pires Tedesco, com objetividade, fez correta análise do caso, inclusive, ao invés do afirmado pelo recorrente Ademar (fl. 923), relativamente à dosagem dos sancionamentos, motivo por que, restando inabalada pelas respeitáveis apelações, peço vênia para adotá-la como razão de decidir (fls. 806-11): “... são quatro os defeitos vislumbrados pelo Parquet, quais sejam: ausência de projeto básico; convites dirigidos a empresas selecionadas, a fim de suprimir a competitividade do certame; objeto redigido de forma ilegal; e superfaturamento do preço contratado.
Analiso-os apartadamente, na esteira da seqüência acima imprimida, principiando, assim, pelo projeto básico.
Com efeito, afigura-me que o documento acostado às fls. 78-81 cumpre o fim colimado na Lei 8.666/93 quando aponta para o projeto básico.
Trata-se de laudo elaborado pela UCPEL (Universidade Católica de Pelotas) voltado à aferição da carga térmica do plenário da Câmara Municipal, consignando o nº de BTUs necessários a equilibrar o ambiente. A partir disso, foi possível estabelecer, ao menos, a potência mínima a ser suportada pelos aparelhos e, com isso, viabilizar o certame no particular.
O fato de a temperatura ter sido elevada com a instalação de novos refletores não atesta, por si só, a imprestabilidade do estudo outrora levado a efeito. A carga mínima, como já referido, permaneceu a mesma, algo observado na licitação.
Aliás, a potência exigida foi maior do que a consignada do parecer, pois aqui era de 210.000 BTU/H, ao passo que lá foi de 220.000 BTU/H (fl. 29 – objeto).
Quanto ao direcionamento da licitação, naquilo que diz com o envio das cartas-convites, também não diviso provada.
De acordo com o apurado na instrução, as empresas RENOSTO (fl. 630) e PRESTOSUL (fl. 654) não prestavam à época serviços para a TECNITÁLIA. Apenas abasteciam-se dos produtos oferecidos por ela, prática, contudo, que também envolvia outras marcas.
Não se afiguram, portanto, exclusivas fornecedoras de equipamentos da ré, mas sim empresas afeitas à instalação dos climatizadores, buscando-os dentre os oferecidos no mercado.
Afora isso, houve a publicação do aviso da licitação, oportunizando o conhecimento por parte de outras empresas (fl. 26).
Daí, nesse ponto, ainda não consigo vislumbrar o favorecimento da adjudicatária, não avultando elemento seguro a autorizar a inexorável conclusão de improbidade administrativa.”
Eminentes colegas, nesse eito abro um parêntesis para dizer que nessa questão do direcionamento da licitação, que o digno magistrado concluiu pela inexistência, na realidade, com a devida vênia, cuida-se de tema que na essência não difere do relativo à redação do objeto, considerada ilegal, conforme se constada na seqüência, verbis:
“Todavia, nos demais aspectos, a licitação restou comprometida. Primeiro, o objeto veiculado na carta-convite trazia a especificação de equipamentos sem qualquer respaldo para tanto.
Deveras, o projeto básico que serviria de base técnica para a aquisição do material cingiu-se a mencionar a carga térmica total. Nada mais (fls. 77-81).
A escolha do equipamento, de outro lado, máxime as especificidades eleitas, desgarra do conhecimento laico da matéria. É dizer, ao ser apresentado o cálculo da carga térmica, não havia como extrair, pura e simplesmente, que seriam necessários exclusivamente dois equipamentos de 50.000 (cinqüenta mil BTUs, tipo coluna ou torre, ciclo reverso... e cinco equipamentos de 24.000 (vinte e quatro mil) BTUs, split de parece, ciclo reverso..., consoante definido como objeto do certame, após indicação do diretor da Câmara Municipal (fl. 29 e 109, respectivamente).
A explicação para tanto, nos termos da contestação apresentada pelo réu LUIZ MANOEL (fl. 506), sugere que as informações foram encontradas juntamente com o laudo que estabelecia a carga térmica.
Ora, causa espécie o fato de que o objeto de uma licitação seja definido com base em um documento apócrifo, sem origem conhecida e despido do rigorismo técnico observado no parecer emitido pela UCPEL.
Sucede, no entanto, que os equipamentos escolhidos, coincidiam exatamente com aqueles disponibilizados pela TECNITÁLIA, segundo asseverado na inicial e descortinado no correr da instrução.
Foi apurado que além do modo como o objeto foi redigido ter inviabilizado a ampla concorrência, os aparelhos de 50.000 BTUs exigidos eram de exclusividade da ré TECNITÁLIA (fl. 661, 612 e 654).
Aqui, necessário deitar abaixo o argumento de que o climatizador de 50.000 BTUs, nos termos discriminados, era disponibilizado por outras marcas. Às fls. 457-479 constam uma série de impressos com propagandas de aparelhos, mas praticamente todos apresentam capacidade de BTUs maior ou menor do que a exigida.
Dentre eles, apenas um (fl. 479) possuía 50.000 BTUs, mas oferecia um em vez de três anos de garantia. Daí, como a carta-convite consignada exclusivamente as características a serem observadas, assomava inviável a aquisição de tal produto.
Com isso, a meu ver, o processo licitatório restou frustrado, uma vez que direcionado à consagração de empresa específica, em detrimento às demais.”
Abrindo novo parêntesis, em complemento ao anterior – a própria sentença reconhece, e o faz corretamente, que por artifício de redação do edital o efeito prático foi o direcionamento.
Resumindo, ao ser exigido exclusivamente (sic) climatizador de 50.000 BTUs, foram excluídos todos os demais, pouco acima ou a baixo, existentes no mercado, e que atendiam às necessidades. Este é o primeiro aspecto. Acontece que havia no mercado outros fornecedores do mesmo climatizador, porém com garantia de um ano. Então – e aí vem o segundo aspecto – foi exigida a garantia de três anos, chegando-se, com isso, de antemão, a quem se pretendia desde o início, isto é, à demandada Tecnitália.
Dessarte, com a devida vênia, o processo licitatório foi mero instrumento para, externamente, passar o verniz da legalidade àquilo que, internamente, foi uma simulação. Aliás, eminentes colegas, estamos nessa jurisdição há vários anos, eu já há dezoito, contado o período de Vara da Fazenda. Grande parte dos problemas nas licitações acontecem no tipo carta-convite. Ela está para o processo licitatório, assim como o voto secreto para os políticos. A seu respeito, e a propósito da “poeira alta” no Senado nos últimos meses,Disse um deles “Dá uma vontade de trair...”
Retorno à douta sentença do Dr. Tedesco: “O ilícito segue em relação à proposta oferecida e contratada, firmada em R$48.040,00 (fl. 70), preço sobremodo elevado quando tomados em conta outros oferecidos pela adjudicatária.
Conforme desvendado pelo autor, os aparelhos foram oferecidos com acréscimo inexplicável.
Às fls. 295/296 está a venda de um climatizador de 24 BTUs pelo somatório de R$2.373,48 e, mais adiante, às fls. 298/299, de um outro de 50.000 BTUs por R$4.678,57. As faturas remontam aos meses de abril e março de 2002, respectivamente, época contemporânea à proposta oferecida pela vencedora, supostamente de idênticos aparelhos, pois nada resistido nesse sentido (fl. 66 – 20 de março de 2002).
Entretanto, os preços disponibilizados à Câmara vieram prenhes de acréscimo indevido. A propósito, no ponto, o contraste feito pelo MINISTÉRIO PÚBLICO é elucidante, traduzindo, em verdade, diferença de R$24.820,45 (5 x 2.372,48 + 2 x 4.678,57 – R$48.040,00 = 26.820,46).
Tenho, pois, que o custo de instalação não há ser considerado, porquanto expressamente afastado na proposta (fl. 66).
Ainda, quanto à garantia de 3 anos, era ônus da ré demonstrar que tal não era aplicada a todos os seus produtos, ex vi do art. 333, II, do CPC, a fim de abonar a exacerbada elevação dos valores.
Na esteira desse raciocínio, fica demonstra a aquisição de bens por preço superior ao de mercado configurando o ato ímprobo.
Delineado esse contexto, resta sopesar a conduta dos demandados e as sanções aplicáveis.
ADEMAR FERNANDES ORNEL, Presidente da Câmara de Vereadores à época, homologou a licitação viciada (fl. 68), firmou o respectivo contrato (fl. 71) e ordenou a despesa (fl. 78).
LUIZ MANOEL MELO CAVALHEIRO encaminhou a sugestão de aparelhos já com vista ao favorecimento da adjudicatária (fl. 109) e participou, conjuntamente com o presidente do legislativo municipal, da assinatura do contrato (fl. 71) e da ordenação de despesa (fl. 76).
TECNITÁLIA TRATAMENTO DO AR LTDA. conduzida a vencer o certame, beneficiou-se do ato ímprobo com a contratação e venda dos seus aparelhos por preço superfaturado.
ANDREI LUÍS BRUSAMARELLO, tal a ré supra citada, logrou benefício com a improbidade, recebendo comissão pela venda feita, de acordo com sua contestação (fls. 496-500).
Segue-se, assim, que incorreram nas hipóteses abarcadas no art. 10, V e VIII, da Lei 8.429/92. O feixe de sanções a que estão sujeitos, por seu turno, varia segundo o preconizado no art. 12, II, da Lei 8.942/92.
Ante o contexto suso delineado e tomando por base os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade e bem assim a paralela concorrência na consecução do ilícito por todos os envolvidos, reputo cabível a seguinte reprimenda”
E segue o dispositivo, condenando os réus ao ressarcimento de R$26.820,46, mais à perda da função pública para as pessoas naturais, adequada para os réus Ademar (vereador presidente da Câmara Municipal) e Luiz Manoel (Diretor-Geral da Câmara), mais a suspensão dos direitos políticos de todos réus pessoas naturais pelo período de cinco anos, mais multa civil para cada réu no valor de 1/4 do dano (R$6.205,11), mais proibição de contratarem com o poder público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, isso pelo prazo de 5 anos.
Observo que, conforme o art. 12, II, que estabelece os sancionamentos pelas improbidades previstas no art. 10 (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), que cinco anos de suspensão dos direitos políticos é o tempo mínimo, e que a multa civil vai a até duas vezes o valor do dano, sendo que foi fixada em 1/4, portanto, R$6.205,11, isso de um total de R$49.640,90, o que equivale a apenas 12,5%.
Finalmente, o sempre alegado princípio da suficiência, com base no parágrafo único do art. 12, o qual diz: “Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”
Como se vê, aplicar o tal princípio não é excluir formas imperativas de sancionamento, ou compensar uma forma de sancionamento por outra, e sim, quando a lei autoriza, graduar para o caso concreto as formas existentes, tal como no juízo criminal a individualização da pena.
Por exemplo, quando a lei penal cumula sanções, o juízo de suficiência não pode ser praticado por alternativa quanto à sanção. Deve-se ter a mesma compreensão do princípio estabelecido no parágrafo único do art. 12 da Lei 8.429/92, sob pena de o próprio Judiciário, mediante interpretação protetiva ao corrupto, ser agente de estímulo à corrupção. As sanções são cumulativas, e não alternativas. Aliás, o art. 37, § 4º, da CF, não deixa dúvida quanto à cumulatividade.
Outra particularidade está em que o juízo de suficiência não existe em relação a todas as espécies de sanção. Verbigrácia, a suspensão para contratar com o poder público e obter benefícios fiscais, no caso do inc. II, é tarifada em cinco anos, nem mais nem menos. Já quanto à suspensão dos direitos políticos e à multa civil a lei estabelece mínimo e máximo. É no limite dessas balizas que o princípio da suficiência se move, segundo as circunstâncias, no caso concreto bem dosadas pelo digno magistrado.
Nesses termos, nego provimento a todas as apelações.
DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL (REVISOR) – PEÇO VISTA.
DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK – AGUARDO VISTA DO REVISOR.
PROSSEGUINDO A SESSÃO EM 12 DE DEZEMBRO DE 2007:
DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL (REVISOR)
Eminentes colegas,
Após ter vista dos autos como convenientemente o exige a tentativa de uma prestação jurisdicional que se pretenda justa passo a analisar o que se levou a efeito.
Em primeiro lugar, não se faz presente elemento de convicção de que se teria desconsiderado mandamento contido no § 2º, do art. 40, da Lei nº 8.666/93, haja vista que os documentos de fls. 78 “usque” 81 atendem às exigências legais.
Não sendo autorizado desconsiderar que se trata de laudo firmado por engenheiro coordenador do laboratório ambiental da Universidade Católica de Pelotas e elaborado em novembro do ano de 2000.
O laudo em referência especifica o nº de BTUs (Acrônimo de British Thermal Unit) que, como já referido na sessão anterior, vem a ser a unidade de medida de energia, igual à necessária, sob forma térmica, para elevar a temperatura de uma libra de água de 39°F (Fahrenheit) a 40°F, e que corresponde a 1060,4 J(Joules). Estas são medidas utilizadas em parte da Europa, e principalmente na Inglaterra.
Já de início devo esclarecer que, por razões que me escapam, este processo mostrou muitos equívocos e muitos erros desde o início. Foi escolhido um tipo de equipamento que se denomina de split, ao contrário de outros em que se alcança renovação de ar. Nesses equipamentos não se faz, via de regra, renovação do ar, e, mormente, em se tratando de local com considerável espaço, onde a movimentação e o acesso de pessoas durante considerável tempo se faz sentir, parece-me que haveria necessidade de se instalar um equipamento como esse, ou seja, com renovação de ar para os fins que se exigem.
Relativamente aos fatos imputados aos demandados Ademar Fernandes Ornel e Luiz Manoel Melo Cavalheiro, a meu sentir, encontra nos autos prova que será examinada.
Indubitavelmente que Ademar – presidente Câmara de Vereadores à época dos fatos – foi quem homologou a licitação que realmente resultou viciada como se verá, fl. 68, firmou o respectivo contrato, fl. 71 e ordenou a despesa, fl. 76.
Luiz Manoel era Diretor-Geral, foi quem encaminhou a sugestão de aparelhos de que sabia haver, com isso, favorecimento da adjudicatária Tecnitália, fl. 109, e, participou, conjuntamente com o presidente do legislativo municipal, Ademar, da assinatura do contrato, fl. 71, e da coordenação de despesa da casa, fl. 76.
Esses demandados, mais a empresa em tela, agiram de modo obviamente vinculado por um desiderato, que lhes era comum. Os dois primeiros, em razão da experiência e da responsabilidade inerente a seus misteres, não podiam, em hipótese alguma, ao meu ver, serem coniventes com atuação que tal, pena de serem responsabilizados por dilapidar a coisa pública. Quanto à empresa, é de se dizer que, se não sabia do que estava fazendo, também se submete à lei, como qualquer cidadão, ou pelo menos assim deve ser se pretender um País comprometido com princípios/regras constitucionais, com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária que garanta o desenvolvimento nacional e erradique a pobreza e a marginalização com redução das desigualdades sociais e regionais, promovendo-se o bem de todos, e, que pela forma como se subverte procedimentos licitatórios como o que os autos revelam, não permite que isto tudo que é previsto na Constituição Federal seja levado a feito (art. 3º, da Constituição Federal).
As ilegalidades iniciaram quando a licitação teve início com a carta-convite trazia em seu bojo tão-somente a carga total dos equipamentos, nada mais, com suporte em projeto, fl. 109 (documento apócrifo), sem assinatura alguma, em contrapartida com o documento de fls. 77/81.
Vale a pena referir que os documentos em relevo especificam exatamente e coincidentemente com os equipamentos disponibilizados pela empresa Tecnitália, como a instrução revela. Em especial com destaque para o fato de que os aparelhos de 50.000 BTUs exigidos eram de exclusividade da ré Tecnitália, fls. 611, 612 e 654, pelo menos regionalmente, sendo de ponderar que vir de muito longe encareceria muito o certame.
E com exceção da marca “Gree”, fl. 479, é que tinha o equipamento com 50.000 BTUs, as demais empresas disponibilizam, como se vê dos autos, fls., 457/479, equipamentos com capacidade de BTUs maior ou menor do que a exigida.
Foi com expediente que tal, também, que se frustrou a legalidade da licitação, restringindo os participantes. Foi um procedimento direcionado à consagração de uma determinada empresa específica em detrimento de outras e prejudicando os princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, infringindo os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa (art. 3º, da Lei nº 8.666/93).
Porém, essa ilegalidade, a meu ver, fica patenteada exclusivamente em função da prova produzida nesses autos, que não trazem outros elementos que pudessem autorizar, modo seguro, a seu respeito.
Até porque, eminentes Colegas, o Ministério Público Especial do Tribunal de Contas do Estado, à fl.839, já entendia que os valores da proposta vencedora, em razão da existência de instalação, de assistência e de garantia, estavam dentro do critério aceitável para fins licitatórios, conforme se verifica ainda às fls. 835 a 840 dos autos.
Já o Tribunal de Contas, só para referir uma das decisões, à fl. 959, deu provimento parcial ao recurso de reconsideração para o fim de afastamento do débito com relação ao requerente na oportunidade, o demandado Ornel.
Ainda com relação às provas para fins de valor, foram utilizados principalmente um documento constante à fl. 85 e provas nas quais outros depoentes traduziram-se como concorrentes e seus funcionários da própria empresa Tecnitalia.
Assim, com relação à ilegalidade referente à questão dos valores, estou entendendo que não há aqui elementos de prova suficientes para reconhecê-la.
Não convence a pretensão de se induzir em equívoco alegando fato de que a venda de equipamento seria mais elevada em razão de que os valores de uns, fl. 85, seriam tão-somente de refrigeração e de que de outros – os equipamentos fornecidos – seriam completos (aquecimento, refrigeração etc). Até porque o documento de fl. 85 fornece tão-somente alguns paradigmas que a prova documental e testemunhal não são aptas a excluir ou complementar inclusive. Mormente porque não se inquiriu profundamente a respeito desses elementos de convicção e não se deu importância nestes autos a realização de perícia que bem esclareceria todos os fatos indubitavelmente. E, a nenhum dos partícipes deste processo interessou produzir tal prova.
A prova testemunhal chegou a afirmar que os valores de equipamento com ou sem garantia como pretendido é o mesmo, não havendo elevação deste em razão da garantia, fl. 612.
Então, há uma séria e impactante dúvida com relação a esta questão, a meu ver.
Já com relação ao demandado Andrei, a meu ver, não há nos autos elemento de convicção suficiente para o condenar. Tanto que a sentença o reconhece como partícipe dos fatos pelo agir que entendeu o nobre magistrado como caracterizador de improbidade administrativa que se resume em ter ele recebido comissão pela venda feita. Só isto.
Ora, isso por si só não evidencia ato de improbidade administrativa, mesmo que tivesse conhecimento de que os valores eram supostamente superfaturados pela empresa, fato que não lhe é afeto, em princípio.
Em relação a uma participação em ação de improbidade administrativa, ela muito se afeiçoa a questões de conceito de ordem criminal. Teria de haver uma evidência, uma demonstração fática, com estabelecimento de fato, que também não há na petição inicial, e tenho até dúvida sobre a sua legalidade em termos de aptidão para isso, porque não imputou, com a especificação que se exige a todos os demandados, uma conduta que se pudesse aferir em termos probatórios através da instrução.
Com relação a esse demandado (Andrei) entretanto, não vejo nenhum elemento de convicção com que se pudesse fazer um juízo de desvalor de conduta, até porque nem se sabe qual foi realmente a sua conduta em termos integrais. Só tem um detalhe, ele não recorreu. Assim, salvo a evidência de que agia modo vinculado com o subjetivismo autorizador desse juízo de valor de conduta, não se faz presente o liame subjetivo que caracteriza essa prática de improbidade administrativa em relação a ele.
Eminentes Colegas, fazendo um conserto com relação às penas levadas a efeito, porque com relação à empresa Tecnitalia, a meu ver, mesmo que o certame tivesse sido direcionado, não há nenhuma prova de que ela soubesse a respeito disso. Ela fez uma proposta como outras tantas poderiam fazer, e seu conhecimento prévio teria que estar provado.
Assim, com essas considerações, estou dando provimento integral ao recurso da empresa para absolvê-la dessas imputações, porque não vejo nenhuma prova subsistente que pudesse mantê-la na relação jurídica como sendo responsável por algum desses atos e fatos que os autos, de modo tímido, revelam desde a inicial.
Estendo essa absolvição, de ofício, ao demandado Andrei Luís Brusamarello, que não recorreu, utilizando norma do Código de Processo Penal inserta no art. 580, que não só autoriza como determina que se estendam os efeitos àquele que não recorreu. Estamos frente a um processo nitidamente penal - não penal-criminal, mas penal-administrativo, reconhecimento de improbidade administrativa - com todas as conseqüências penais que têm a mesma natureza e que a legislação permite.
Mantenho as condenações de Luiz Manoel Melo Cavalheiro e Ademar Fernandes Ornel com relação aos demais pontos, excluindo somente o ressarcimento em função da ausência total de prova com relação às questões valorativas, daí o parcial provimento aos recursos por eles levados a efeito.
É o voto.
DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK (PRESIDENTE)
Eminentes Colegas, examinei a prova e cheguei a uma conclusão diversa do Relator e diversa do Revisor.
Em primeiro lugar, dois foram basicamente os motivos pelos quais o Ministério Público ajuizou a presente ação civil pública, sustentando na sua inicial – por isso a postulação que fez afinal de procedência da ação com as cominações legais -, que teria havido um direcionamento da licitação ora em pauta, para que determinada empresa, no caso a Tecnitalia, fosse a vencedora. Além do direcionamento, há a questão do superfaturamento, porque os aparelhos teriam sido vendidos ao ente público por preço acima do comumente por ela praticado em relação a outros compradores.
Analiso os dois pontos separadamente.
Sobre a questão do direcionamento, pela prova que foi trazida aos autos, estou convencido de que efetivamente ocorreu. Especialmente por parte do Sr. Luiz Manoel Cavalheiro. Na qualidade de Diretor-Geral da Câmara de Vereadores na ocasião, valendo-se de um laudo confeccionado em novembro de 2000, ainda na época da anterior Administração, assinado pelo Prof. Leo Kaminski Fonseca, Coordenador do Laboratório de Conforto Ambiental da Universidade Católica de Pelotas, que sugeria como carga térmica necessária e quantidade de unidades de refrigeração para a climatização do ambiente a quantia de 210.000 BTUs/h.
Este profissional, professor daquela Universidade, prestando depoimento de forma absolutamente isenta pela qualificação profissional e pela distância das partes, expressamente refere:
“Chegou-se à conclusão de que a carga térmica que a aparelhagem da Câmara teria que suportar seria a equivalente a 210.000 BTUs/h. O laboratório apenas estabeleceu a carga térmica, sem especificar quais e quantos equipamentos seriam necessários. Qualquer aparelho que vença a carga térmica necessária estaria apto a ser utilizado. Não havia a necessidade de que fosse exclusivamente um aparelho de tipo coluna ou torre ou do tipo split”. Entende o depoente que “o split, por não fazer renovação do ar, nem seria o mais adequado para ambientes com muita movimentação de pessoas podendo ser utilizado até mesmo um ar-condicionado tradicional”.
Disse o referido depoente, ainda, que “o ideal para a Câmara seria a instalação de uma central e a colocação de dutos, embora isso exigisse uma obra de engenharia. Desde que fosse atingido o valor de 210.000 BTUs/h, a Câmara poderia fazer o arranjo que achasse mais adequado”.
A Administração da época, segundo depoimento do seu anterior Diretor, referiu expressamente que não tinha a Câmara Municipal, naquela ocasião, dotação orçamentária suficiente para levar o projeto a efeito, e que a climatização não foi realizada por isso, ficando pendente.
O co-réu Luiz Manoel, Diretor-Geral da Câmara à época em que se procedeu à licitação, refere, na sua contestação, que, dando margem à implementação deste projeto, encontrou o laudo nos arquivos da Casa junto com outros documentos que sugeriam o tipo de aparelhos a serem utilizados.
E esses foram os documentos que ele teria encaminhado à Comissão de Licitação para elaborar a carta-convite, ou seja, o laudo e um determinado documento encontrado juntamente com outros papéis. E esse documento, utilizado para redigir a carta-convite diz o seguinte:
“Equipamentos de ar-condicionado tipo climatizador split, exclusivamente, com as seguintes características: dois equipamentos de 50.000 BTU’s split tipo coluna ou torre, ciclo reverso quente e frio, com distribuição de ar no sentido horizontal, unidade interna com nível de ruído abaixo dos 60 DB e externa com ruído abaixo dos 65 DB, com controle-remoto sem fio e visor de cristal líquido no próprio equipamento e com as seguintes funções selecionáveis, no mínimo, no controle-remoto: aquecimento, resfriamento, desumidificação, ventilação e função automática. Cinco equipamentos de 24.000 BTU’s split de parede, ciclo reverso quente e frio, unidade interna com nível de ruído abaixo dos 50 DB e externa com nível de ruído abaixo dos 60 DB, com controle remoto sem fio e visor de cristal líquido no próprio equipamento e com as seguintes funções selecionáveis, no mínimo, no controle-remoto: aquecimento, resfriamento, desumidificação, ventilação e função automática”.
Só a empresa Tecnitália tinha esses equipamentos.
É verdade que há um outro pretendente, que acorre à licitação, dizendo que também dispunha de tais equipamentos, mas que não foi possível participar da concorrência porque a carta-convite também determinava que a garantia deveria ser de 3 anos. E ele não dava essa garantia. Quer dizer, a prova revela nitidamente, especialmente por esse documento, que é apócrifo - e isso impressiona, como disse o Juiz na sua sentença, pois essas especificações fogem ao leigo -, que alguém efetivamente com conhecimento no tema teria redigido esse documento. Mas ele é apócrifo e é ele que exatamente dá sustento à redação da carta-convite.
O antigo Diretor-Geral da Casa refere, em seu depoimento, que fora visitado pela empresa Tecnitália, porquanto pretendia ela vender os equipamentos. Mas não era possível licitar naquela ocasião opor falta de dotação orçamentária suficiente. Ou seja, já havia insistência na realização do projeto. E a realização do projeto foi levada a efeito mediante uma carta-convite, parece-me, com a máxima vênia dos eminentes procuradores e das partes, com prova nítida de direcionamento.
Especificar detalhes como os exigidos, que vão até a circunstância de, nos controles-remotos, exigir funções no mínimo, descendo à minúcias quanto à espécie do aparelho, quando o próprio profissional que elabora o laudo entende que apenas era necessária uma carga de 210.000 BTU’s e que os aparelhos não necessariamente deveriam ser A, B ou C, e ainda o fato de a licitação revelar que só a Tecnitália possuía aparelhos naquelas condições, fazem-me efetivamente concluir que houve direcionamento.
Tenho que o direcionamento foi muito bem esclarecido por aquele que tomou a si a incumbência de dar início ao processo licitatório, que foi o co-réu Luiz Manoel Melo Cavalheiro. Este, para mim, foi o principal responsável pelo direcionamento, juntamente – e neste ponto vou discordar do eminente Revisor – com a empresa Tecnitália. Ora, se entendermos que houve direcionamento, maxima venia, não me parece que se possa excluir a responsabilidade da empresa, pois, quando se direciona, direciona-se a alguém, que está receptivo ao direcionamento.
Refere a defesa, inclusive, que sequer houve impugnação ao edital, no caso, à carta-convite. Mas se de licitação direcionada é do que estamos tratando, por evidente que não haveria impugnação ao Edital. A não ser que os responsáveis pelo direcionamento fossem muito incompetentes (no exato sentido do termo) para a prática da improbidade. Em regra, quando há direcionamento da licitação, é que os editais passem em branco de impugnação. Direcionar, significa armar de tal forma uma concorrência pública, a ponto de evitar até mesmo o impugnar do edital na via administrativa. E foi o que ocorreu na espécie.
Desta forma, pela prova dos autos, não tenho a menor dúvida de que efetivamente ocorreu o direcionamento, especialmente o depoimento daquele técnico que firmou o laudo, bem como a especificação, em minúcias, através de um documento apócrifo – que deu sustento à redação da carta-convite – a respeito dos aparelhos que deveriam ser colocados à disposição. Casualmente, os aparelhos que a co-ré Tecnitália dispunha.
E mais. A prova revela que outros que acorreram ao certame afirmaram que, se fossem efetivamente participar, adquiririam o produto da Tecnitália, porque ela é que tinha este produto à disposição.
Então, neste ponto, vou comungar com a assertiva contida no ato sentencial quando disse o eminente magistrado que: “a escolha do equipamento, máxime as especificidades eleitas, desgarra do conhecimento laico da matéria. A explicação para tanto nos termos da contestação apresentada pelo réu Luiz Manoel, fl. 506, sugere que as informações foram ‘encontradas’ juntamente com o laudo que estabelecia a carga térmica. Ora, causa espécie o fato de que o objeto de uma licitação seja definido com base em um documento apócrifo, sem origem conhecida e despido do rigorismo técnico observado no parecer emitido pela UFPEL”.
Então, neste ponto, tenho para mim estar demonstrada a improbidade. Não afastaria aquele que, talvez até de uma forma mais amena, gravitou entre as partes, que foi o Sr. Brusamarello, porque fazia a conexão entre aqueles que estavam, parece, determinados ao objetivo comum de fazer com que a ré Tecnitália fosse a vencedora.
E ousando divergir do eminente Revisor ainda mais, não me atreveria, em sede de ação cível, a absolver quem não recorre. É verdade, temos uma certa similitude, especialmente no que se refere à aplicação de pena, até na dosimetria, no critério de proporcionalidade, etc., com o que se exige no processo penal. Contudo, parece-me que não se poderia alcançar uma absolvição a quem não a busca especificamente, postulando por ela mediante recurso próprio.
De outra banda, a meu sentir, não há nos autos nenhuma prova cabal, concludente, específica, determinada, no sentido de que os aparelhos vendidos na licitação direcionada tenham sido superfaturados.
Penso que a vantagem, pelo menos é o que a prova revela, foi obtida tão-só no direcionamento da licitação. Mas, com a máxima vênia do eminente Promotor de Justiça que firmou a inicial, não se pode querer comparar os preços da licitação ora em pauta, com valores que a empresa praticou em relação a pessoas físicas ou jurídicas fora de processos licitatórios, e, basicamente, por venda exclusiva do equipamento.
A espécie dos autos trata de licitação que tinha por objeto não só a venda dos equipamentos, mas também a instalação, 36 meses de atendimento - assistência técnica - e toda a montagem. Inclusive uma das testemunhas refere que não acorreu ao certame porque instalar aqueles equipamentos exigia, inclusive, um remanejo, um arranjo, uma modificação, na instalação elétrica da Câmara. Então, era necessário todo um preparo próprio e prévio, de ajuste da instalação elétrica para receber aquela carga, aquela demanda, com o equipamento em funcionamento.
Então, com a máxima vênia, parece-me que o eminente Promotor que firma a inicial, nobre e combatente, e por isso merecendo nossos elogios, compara coisas absolutamente diversas. Tanto é assim que o Tribunal de Contas do Estado – não que estejamos atrelados às decisões daquela Corte -, apreciando o tema, chegou à conclusão quanto à ausência de parâmetros para identificar o alegado superfaturamento.
O Relator, eminente Conselheiro Substituto da Corte de Contas deste Estado Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo, conclui dizendo: “No tocante ao alegado superfaturamento, verifico que não há nos autos elementos suficientes que permitam estabelecer uma comparação de preços, haja vista que a mesma somente se poderia se dar entre bens de características idênticas, tanto em qualidade quanto em relação às condições de execução e instalação”.
Ora, não há isso nos autos. A comparação para chegar à conclusão de que o preço foi superfaturado foi feita com vendas absolutamente diferentes na sua essência àquela efetivada no certame licitatório.
Então, sobre este ponto da sentença, com a máxima vênia do digno julgador a quo e do eminente Relator, pela prova que examinei e pela convicção que dela tirei, duas das condenações ali impostas deverão ser afastadas. A primeira, que diz respeito ao ressarcimento do dano ao erário, porque, parece-me, não há prova do alegado dano. Até pode ter havido dano, mas cumpria ao Ministério Público produzir a prova a tal respeito. Mas essa prova, a meu ver, não veio, como deveria, para um juízo condenatório. A segunda sanção que parece deva ser afastada, é a da multa de ¼ sobre o valor do alegado dano. Ora, se o dano não está provado, não há falar na pena de multa.
E este afastamento de sanção, por evidente, e por coerência do julgado, há de beneficiar também o réu que não apelou. Não se poderia manter a condenação ao Sr. Brusamarello de ressarcir o erário, se dano não houve. Ao menos dele não há prova, como já se disse. Assim, mesmo não tendo apelado, por uma questão de isonomia, estendo que se deva retirar da condenação o ressarcimento pelo alegado dano ao erário, bem assim da multa, mantendo-se as demais, ou seja, de suspensão dos direitos políticos das pessoas físicas e de perda da função pública.
A respeito da perda da função, deve-se registrar que a perda da função pública é da função que o réu exerceu para o cometimento do ato ímprobo. No caso do Sr. Luiz Manoel, não mais exerce ele função pública; no caso do Sr. Ademar Ornel, que é Vereador, é a perda do mandato. Isto porque exerce ele também a função de Professor do ensino fundamental público de Pelotas e de Professor na Universidade Federal de Pelotas. Evidentemente, esses cargos não são atingidos pela pena, porque não se valeu deles para o cometimento da improbidade. Valeu-se da vereança, como Presidente da Câmara, na época, como ordenador de despesas, tendo tanta responsabilidade nisso quanto quem fez todo o encaminhamento da licitação, que era o Diretor-Geral da Casa.
Por isso, a lei fala em perda da função pública exercida, e não em perda de função pública.
Não há como reduzir-se a suspensão dos direitos políticos, porque o magistrado a quo já aplicou no mínimo - 5 anos -, assim como a pena de proibição de contratar com o Poder Público também foi aplicada no mínimo.
Portanto, pelo meu voto, afasto a aplicação da pena de multa civil fixada na sentença, porque, no meu entender, dano não houve ou, pelo menos, não está provado, bem como afasto a condenação dos réus no ressarcimento ao Erário do valor que seria a suposta diferença entre a quantia devida e a efetivamente recebida. Assim, estou afastando essa condenação à pena pecuniária, por entender não provado o alegado dano.
Então, estou provendo, em parte, os três apelos manejados pelos co-réus, Ademar, Luiz Manoel e Tecnitalia, para afastar a pena de ressarcimento ao Erário, pelo valor de R$ 26.820,46, e a da multa civil de ¼ sobre o alegado dano, mantendo as demais condenações. E, por razões que já declinei, estendo o afastamento da condenação dos valores supramencionados ao co-réu não-apelante, Andrei Luis Brusamarello.
Com essas considerações, provejo em parte.
É o voto.
DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK - Presidente - Apelação Cível nº 70020545513, Comarca de Pelotas: "POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS, VENCIDO O RELATOR QUE OS DESPROVEU E, EM PARTE, O REVISOR, QUE PROVEU INTEGRALMENTE A PRIMEIRA APELAÇÃO. PREVALÊNCIA DO VOTO MÉDIO DO PRESIDENTE EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELO. REDATOR PARA O ACÓRDÃO O REVISOR."
Julgador(a) de 1º Grau: JOAO LUIS PIRES TEDESCO
credo!!!
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