Fora, César Borges
Abaixo, republico a gigantesca íntegra do Acórdão 1508/2008, do Tribunal de Contas da União que demonstra todas as irregularidades da Ufpel e da Fundação Simon Bolívar. É uma vergonha para a Ufpel. Uma vergonha para a Justiça desse país que não consegue colocar na cadeia maus administradores públicos. Os conselheiros da Ufpel que deverão eleger na próxima semana um novo reitor para a Ufpel conhecem, ou deveriam conhecer, o teor desse Acórdão. O ministro da Educação, Fernando Haddad, que vai referendar o nome do novo reitor, também. O ministro da Justiça, Tarso Genro, idem. Será que ninguém vai brecar a escalada de irregularidades do magnífico César Borges e a Fundação Simon Bolívar? O que mais é preciso para que as autoridades - policiais, inclusive - tomem as devidas providências? Que cartas o magnífico César Borges têm nas mãos para que ninguém as algeme? Com a palavra, o ministro Haddad. Com a palavra, o ministro Tarso Genro. Com a palavra, o Conselho da Ufpel.
Identificação
Acórdão 1508/2008 - Plenário
Número Interno do Documento
AC-1508-30/08-P
Grupo/Classe/Colegiado
GRUPO II / CLASSE VII / Plenário
Processo
021.282/2007-6
Natureza
Representação
Entidade
Unidade: Fundação Universidade Federal de Pelotas - UFPEL
Interessados
Responsável: Antônio Cezar Gonçalves Borges
Sumário
REPRESENTAÇÃO. RELACIONAMENTO DA UNIVERSIDADE COM FUNDAÇÕES DE APOIO. IRREGULARIDADES. DETERMINAÇÕES. ARQUIVAMENTO DO PROCESSO.
1. É irregular a utilização de fundações de apoio para a contratação de pessoal destinado ao desenvolvimento de atividades de caráter permanente das Universidades, bem como aquelas inerentes ao plano de cargos e salários da instituição, as quais devem ser executadas por servidores recrutados mediante concurso público
Assunto
Representação
Ministro Relator
Aroldo Cedraz
Representante do Ministério Público
não atuou
Unidade Técnica
Secretaria de Controle Externo no Rio Grande do Sul
Advogado Constituído nos Autos
não há
Relatório do Ministro Relator
Trata-se de Representação, com pedido de cautelar, apresentada ao Tribunal pela Procuradoria da República no Rio Grande do Sul, dando noticia de instauração do Procedimento Administrativo 1.29.005.000026/2006-38 para investigar "as contratações de pessoal realizadas pelas fundações de apoio da Universidade Federal de Pelotas para o desempenho de atividades permanentes no âmbito da Universidade, realizadas sobretudo através de contratos firmados entre a Universidade e suas fundações de apoio (Simon Bolívar) e em que estas se incumbem de desempenhar certos "projetos" [da universidade] - denominação que chega a ser irônica, pois a prática dos projetos demonstra que eles se constituem no que há de mais arcaico em termos de gestão administrativa de pessoal no serviço público" (fls. 1/26).
2. Em instrução inicial da matéria, de fls.261/262, a Secex/RS elaborou a instrução, concluindo no sentido de que fosse realizada a audiência do Reitor da Universidade Federal de Pelotas, Antônio Cezar Gonçalves Borges, "para que justifique a deficiente fiscalização sobre as contratações efetuadas pelas suas fundações de apoio, o que permitiu que fossem contratados servidores parentes de funcionários da Universidade, conforme os exemplos abaixo, ensejando a prática de nepotismo, o que atenta contra o principio da moralidade administrativa...", verbis:
"A presente Representação com pedido de cautelar foi encaminhada a esta Corte de Contas pelo Ministério Público Federal, Procuradoria da República no Rio Grande do Sul.
2. O Ministério Público, por intermédio do Procurador Max dos Passos Palombo, informa que instaurou o Procedimento Administrativo nº 1.29.005.000026/2006-38 para investigar as contratações de pessoal efetuadas pelas fundações de apoio da Universidade Federal de Pelotas para o desempenho de atividades permanentes decorrentes de contratos firmados entre elas para a execução de projetos, supostamente pedagógicos ou de modernização da gestão.
3. Conforme relatos efetuados por servidores da UFPel e Fundação Simão Bolívar ao MPF, o projeto PISTA se originou da constatação de que a terceirização de serviços pela Universidade não implicava benefício pedagógicos e era considerada de questionável qualidade pela comunidade acadêmica. Também havia a necessidade de criação de bolsas de estágio para o corpo discente. Em meados de 2005 foi instituído o projeto que envolve várias atividades como: serviços de portaria, limpeza, manutenção predial, pessoal de laboratório, jardinagem, bioterismo e registro acadêmicos, implicando 280 contratados, 50 professores e 150 estagiários sem remuneração. A seleção de pessoal é feita pelo Comitê Gestor do Projeto e o recurso utilizado é o mesmo que era destinado às terceirizações. A licitação para contratação da Fundação Simon Bolívar foi dispensada com base no inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, e o valor inicial foi de R$ 6.100.392,00, com vigência de 3 anos (até 31/07/2008). Houve 5 aditamentos, sendo o último de dezembro de 2005, tendo passado o valor da contratação para R$ 9.363.204,70, correspondente a um acréscimo de 53,5%. O objetivo geral do projeto era:
Oportunizar espaços formativos, no âmbito das unidades administrativas e acadêmicas da UFPel, aos discentes dos cursos técnico-profissionalizantes, de graduação e de pós-graduação envolvidos nos distintos projetos do Programa PISTA, visando atender as diferentes finalidades da Instituição no que se refere à gestão da limpeza, manutenção, melhoramento e adequação dos seus espaços interiores e exteriores e serviços de informática propiciando desta forma recursos ambientais e estruturais facilitadores do processo de ensino-aprendizagem.
Proporcionar elementos adicionais nas atividades curriculares obrigatórias e voluntárias de modo a atingir a meta da UFPel, que é a de promover a formação integral e permanente do cidadão, construindo o conhecimento e a cultura, comprometidos com os valores da vida e com a construção e progresso da sociedade.
3.1. De acordo com o cronograma de execução, inicialmente seriam contratados 149 empregados por 36 meses, material de segurança e instalação de software. No decorrer dos aditamentos o número de funcionários chegou a quase 300 empregados.
4. Em agosto de 2006, o MPF expediu a Recomendação nº 09/2006 à UFPel e Fundação Simon Bolívar para que cancelassem o Projeto PISTA e promovessem a rescisão do Contrato nº 18/05 e a UFPel realizasse licitação para a contratação de empresas para a prestação de serviços de limpeza, segurança e manutenção predial na Universidade.
4.1 Em resposta, a Fundação Simon Bolívar propôs a redução gradual do número de empregados da seguinte forma: 20% até 01/02/07, 20% até 01/04/07, 20% até 01/06/07 e os restantes 40% até 31/08/07.
5. A propósito do projeto PISTA, a Secex/RS instaurou representação, com decisão liminar, suspendendo o repasse da taxa de administração devido a risco de dano ao erário decorrente de dúvidas quanto ao amparo legal ao Contrato nº 18/2005. Em decorrência, a UFPel atendeu parcialmente a recomendação do MPF, abrindo licitação em março de 2007 para contratação de serviços de limpeza, segurança e manutenção predial, com a conseqüente dispensa dos empregados contratados para tais finalidades.
6. O MPF oficiou novamente (Ofício nº 205/2007 - transcrito às fls. 06-7) o Reitor solicitando manifestação quanto à rescisão dos contratos de trabalho dos profissionais que exerciam atividades, na sua maioria, de auxiliares de registro acadêmico, típicas da carreira de técnico administrativo em educação, regulado pela Lei nº 11.091/2005. Nessa ocasião já foi questionada a utilização e o desvirtuamento das contratação para admissão de parentes de ocupantes de cargos de direção.
6.1 O Reitor não acatou a recomendação e atribuiu a responsabilidade pela contratação de parente às fundações de apoio, reconhecendo que as contratações por elas efetuadas poderiam dar ocasião a nepotismo, mas que essas não teriam o aval da Universidade, e propôs ao MPF um termo de ajustamento de conduta nos seguintes termos: aditamento de todos os contratos/convênios celebrados com as fundações de apoio tornando obrigatórios processos seletivos públicos na admissão de pessoal e que a União crie e autorize o provimento dos cargos, por concurso público, necessários à prestação de serviços permanentes da Universidade, com a correspondente suplementação orçamentária para reativação dos cursos de pós-graduação da UFPel, visto que a fonte de custeio desses, que era a cobrança de taxas de matrícula e mensalidades, foi proibida por decisão judicial.
6.2 O MPF respondeu que o termo de ajustamento de conduta proposto era inviável pois equivaleria a permitir as contratações por meio da fundação de apoio para o desempenho de atividades permanentes, a abertura de vagas e autorização de provimento compete ao Ministério da Educação decidir, a suplementação de verbas dependeria de autorização do Congresso Nacional e, por fim, se o motivo alegado das contratações é a falta de pessoal, questiona-se o que levou o Reitor a reduzir a jornada diária dos servidores em 25%, indiscriminadamente e sem nenhum estudo prévio sobre o impacto da redução nos diversos setores.
7. O Projeto Modernização foi instituído em janeiro de 2005 e assemelha-se ao Projeto PISTA, pois prevê a execução por meio de projetos específicos interdisciplinares para atender à demanda de manutenção, racionalização, melhoramento, inovação, adequação dos espaços interiores e exteriores, do sistema de saúde e serviços de informática da UFPel, direcionados às atividades de ensino, pesquisa, extensão e administração. Por solicitação do MPF, a FAU apresentou uma relação de todos os funcionários que não atuavam no Hospital Universitário, composta por 64 pessoas que atuavam em diversas áreas, tais como: agente de portaria, pedreiro, advogado, assistente de controle administrativo, auxiliar de museu, técnico em educação física, jornalista, assistente administrativo, auxiliar de manutenção, secretária, farmacêutico, copeiro, designer gráfico, telefonista, chefe de manutenção, serviços gerais, técnico em equipamentos odontológicos, técnico em enfermagem, auxiliar de compras, auxiliar administrativo, laboratorista, auxiliar de escritório geral, auxiliar operacional, médico, pedagoga, dentista, biólogo, etc...Nessa lista foi possível identificar parentes de servidores da ativa da Universidade. Entre outros, um dos casos é o do Sr. Adriano César Lopes, que ficava sob as ordens diretas de seu irmão, Sr. Alexandre César Lopes, que é um vigilante da Universidade que foi nomeado Chefe do Centro Agropecuário da Palma.
8. Passado um ano, o número de funcionários ligados ao Projeto Modernização passou a 129, a maioria deles desempenhando funções de auxiliar de registros acadêmicos, entre eles a Srª Anelise César Lopes, irmã do Sr. Alexandre César Lopes, acima citado, e o Sr. Vitor Hugo Rodrigues Manzke, filho do Pró-Reitor de Extensão e Cultura da UFPel e que também acumula as funções de Coordenador das Licitações da Fundação Simon Bolívar.
9. As atividades desempenhadas nos Projetos PISTA e Modernização enquadram-se como de caráter permanente das instituições federais, vedadas de serem exercidas por fundação de apoio, conforme parágrafo 3º do artigo 4º da Lei nº 8.958/94. Parte dos servidores contratados pelo Projeto PISTA serão substituídos por ocasião da contratação de empresa terceirizada, visto que a UFPel havia dado início a procedimento licitatório para contratação, mas muitos, enquadrados como auxiliares de registro acadêmicos continuarão a desempenhar as funções, além de outros como o caso da advogada que desempenha funções privativas da Advocacia-Geral da União junto à Pró-Reitoria de Administração da UFPel.
10. Além de infringir a Lei nº 8958/94, as contratações dos projetos acima contrariam jurisprudência do TCU, em especial as conclusões proferidas no Acórdão nº 1.516/2005 - Plenário, incisos 9.1.1 a 9.1.6.
11. Os objetos dos Projetos PISTA e Modernização não podem ser considerados como de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, tratando-se de mera intermediação para contratação de pessoal, que não pode ser executada diretamente pela Universidade, em face da exigência de provimento por concurso público.
12. As situações acima relatadas foram objeto de representação apresentada ao MPF pelo Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior em conjunto com a Associação dos Docentes da Universidade Federal de Pelotas.
13. Não é admissível a alegação de que tais contratações são necessárias para assegurar a continuidade do serviço público oferecido pela UFPel visto que o quadro de pessoal é proporcionalmente adequado ao número de alunos e que a Portaria nº 862, de 12 de agosto de 2005, determinou a redução indiscriminada na carga horária de todos os servidores de 40 para 30 horas semanais. O retorno à jornada normal de 40 horas somente ocorreu por recomendação do MPF.
14. Quanto aos casos de nepotismo, o mais notório é o do Sr. Alexandre César Lopes, pois o irmão Leandro ocupa cargo em comissão na UNIPAMPA em Jaguarão, o irmão Adriano trabalha na Fundação Simon Bolívar como capataz do Centro Agropecuário da Palma e a outra irmã, Anelise, também é servidora da Fundação Simon Bolívar. Já a esposa é servidora da FAU. Outra situações semelhantes se referem à Srª Maria Isabel de Oliveira Koglin, provável parente do detentor de cargo de direção Sr. João Carlos de Oliveira Koglin, da Srª Geane Barz Mattiello, esposa de docente da UFPel, do Sr. Vitor Castagno filho de docente da Faculdade de Medicina e sobrinho do diretor da Fundação Simon Bolívar, e da Srª Cláudia Porto Rodrigues companheira do Assessor de Comunicação Social da UFPel.
15. Entende-se que nepotismo constitui-se em prática abjeta e nefasta que viola os princípios maiores da Administração Pública, motivo pelo qual é inconstitucional, independente de previsão legal, visto que os princípios são auto-aplicáveis e não necessitam de lei para ter plena eficácia.
16. Ainda deve ser considerado o aspecto da possibilidade de eventuais discussões sobre direitos trabalhistas decorrentes das atividades desempenhas por agentes vinculados às fundações de apoio pelo regime da CLT, acarretando responsabilidade patrimonial da UFPel.
17. Por fim, o MPF requer, em sede de medida cautelar, que seja determinado:
- o cancelamento imediato dos Projetos denominados PISTA e MODERNIZAÇÃO, determinando respectivamente à Fundação Simon olívar e à Fundação de Apoio Universitário a rescisão dos vínculos trabalhistas firmados com os contratados, com a concessão de aviso prévio a todos os agentes contratados por estes programas;
- aplicando-se analogicamente o teor das resoluções do CNJ e CNMP à administração universitária, seja determinada a proibição imediata de contratação, pelas fundações de apoio citadas, FSB e FAU, seja no regime celetista , seja em regime de prestação de serviços como autônomo, de parentes até terceiro grau de servidor ou docente da Universidade Federal de Pelotas, proibindo também a contratação de empresa de que participe, na condição de sócio gerente ou cotista, servidor ou docente da Universidade Federal de Pelotas (previsão também do art. 9º, III da Lei de Licitações). E que seja determinada também a rescisão em 30 (trinta) dias dos vínculos e contratos nesta situação.
18. Também requer a procedência da representação para determinar:
- A rescisão imediata dos contratos firmados entre a UFPel e suas fundações de apoio para execução dos projetos Pista e Modernização, Fundação Simon Bolívar e Fundação de Apoio Universitário, com a demissão de todos os agentes empregados por força dos respectivos projetos;
- A proibição de contratação, pelas fundações de apoio requeridas, FSB e FAU, seja no regime celetista, seja em regime de prestação de serviços como autônomo, de parentes até terceiro grau de servidor ou docente da Universidade Federal de Pelotas, proibindo também a contratação de empresa de que participe, na condição de sócio gerente ou cotista, servidor ou docente da Universidade Federal de Pelotas.
19. Anexa documentos - fls. 27-260.
Análise
20. A Secex/RS realizou, no semestre 2006/2, Auditorias com o objetivo de examinar as relações entre as Instituições Federais de Ensino Superior e suas Fundações de Apoio. Em função desse trabalho foi solicitado ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul informações a respeito dos resultados de sua ação fiscalizadora junto às diversas Fundações localizadas no Estado, visto a sua competência para velar pelo funcionamento das fundações privadas, conforme disposto no Código Civil. Entre as informações fornecidas, constava um documento produzido pelo MPE, no qual havia indícios de graves irregularidades cometidas na execução de contratos celebrados entre a UFPEL e a Fundação Simon Bolívar. Com base no Relatório de Visita de Inspeção na Fundação Simon Bolívar, elaborado pelo Contador de Fundações da Procuradoria das Fundações, vinculada à Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos, que abordou os fatos abaixo, foi instaurada representação por esta Secex/RS, TC 024.268/2006-2:
3.1. A Fundação Simon Bolívar está localizada em sala alugada em prédio da UFPEL, pagando um valor mensal de R$ 300,00;
3.2. Nos exercícios de 2003 e 2004, não foram realizadas atividades, estando zerados os valores de receitas e despesas, tendo a presidente da Fundação esclarecido, segundo informação do Relatório de Inspeção, que os dirigentes da entidade cogitaram, inclusive, pedir a sua extinção, e que a situação teria melhorado a partir da troca do Reitor da Universidade;
3.3. A partir da nova administração, o relacionamento Fundação/UFPEL teria sido notavelmente intensificado, representado especialmente pela assinatura de convênio para que a Fundação executasse diversos projetos da chamada Proposta Pedagógica do Projeto Interdisciplinar de Serviços Técnicos e de Apoio - PISTA -, aprovado por resolução do Conselho Coordenador de Ensino, Pesquisa e Extensão - COCEPE, em reunião de 10/08/2005, objeto da Ata nº 13/2005;
3.4. A análise do balanço de 2005, publicado em jornais de circulação de Pelotas, com parecer da Auditoria externa, indica a contabilização de receitas operacionais de R$ 23.000,00 (que seriam oriundas de taxas de administração do projeto PISTA) e despesas de R$ 21.053,71, gerando um superávit de R$ 1.946,29 no exercício;
3.5. Do exame do balancete de abril, constatou o contador do MPE que a Fundação obteve, até 30/04/2006, receitas de R$ 120.126,40 a título de taxas de administração, e R$ 198.527,87, proveniente de rendimentos financeiros, gerando um superávit de R$ 190.579,83, consideradas as despesas de R$ 128.074,44;
3.6. Sobre o Projeto PISTA, informa o autor do relatório que, por meio de contrato firmado em 29/07/2005, com vigência de 16 de agosto de 2005 a 31/08/2008, há a previsão de liberação de um total de R$ 14.584.194,12, em parcelas mensais, à medida que forem sendo executados os serviços. Em 2006, a Fundação Simon Bolívar arrecadou, até abril, o valor de R$ 120.126,40, a título de taxa de administração, e a previsão efetuada pelo contador é de que a receita a ser obtida por toda a execução do contrato será de cerca de R$ 1,4 milhão, ou R$ 58 mil mensais por 36 meses de contrato;
3.7. A Fundação tomou um empréstimo do Banco Santander de R$ 700.000,00 para viabilizar a aquisição de um terreno destinado à futura construção de um shopping center, para o qual seriam financiados R$ 10 milhões, segundo mensagem de correio eletrônica encaminhada por funcionário daquele banco, cujo teor consta do Relatório de Inspeção;
3.8. O valor do empréstimo seria amortizado em oito parcelas com valores mensais e sucessivos de R$ 104.000,00. Para suportar tais pagamentos, seriam utilizadas receitas auferidas a partir da execução de um contrato assinado com a UFPEL;
3.9. O contrato referido, celebrado em 30 de dezembro de 2005, tem como objeto a execução de ações visando à implantação dos campi da Universidade Federal do Pampa - Unipampa, resultado de um acordo de cooperação técnica entre a UFPEL e o Ministério da Educação e Cultura, assinado em 22/11/2005. Esse projeto prevê a liberação de duas parcelas mensais de R$ 15 milhões, totalizando R$ 30 milhões. A primeira já teria sido depositada em 24 de fevereiro em conta vinculada da Fundação no Banco Santander, segundo informação do contador, e a segunda estaria prevista para ser depositada em agosto de 2006;
3.10. O autor do Relatório relata que a Presidente da Fundação Simon Bolívar teria informado que, mediante parecer jurídico da UFPEL, foi a entidade autorizada a dispor do resultado da aplicação financeira dos recursos do projeto, em vista da inviabilidade de cobrança de taxa de administração. A receita obtida até abril de 2006, constante do balancete, foi de R$ 198.527,87;
3.11. Já houve o pagamento de duas das parcelas do empréstimo de R$ 700.00,00, nos meses de abril e maio. Com o rendimento financeiro oriundo da movimentação dos recursos do projeto UNIPAMPA e as receitas de taxas de administração cobradas no projeto PISTA, a Fundação Simon Bolívar pode cumprir o compromisso do pagamento do mútuo;
3.12 São fornecidas algumas informações sobre o projeto do Shopping Anglo. A Universidade estaria interessada na transferência de unidades acadêmicas para o terreno hoje de propriedade da Fundação, em que estava antes localizado o Frigrífico Anglo. Em vista da impossibilidade de empréstimo para o pagamento do imóvel, teria sido sugerido que a Fundação arrematasse o mesmo, a qual poderia aproveitar a existência de projeto de construção de Shopping Center, já aprovada pela Prefeitura. Parte do terreno então adquirido teria sido doado à UFPEL, mediante Termo de Compromisso assinado em 28/11/2005. O custo total da restauração do imóvel existente e de construção do shopping - composto por 130 lojas, restaurantes, cinemas e bancos - estaria estimado em R$ 16 milhões, sendo que já estaria contratada a empresa Victor & Schellenberg - V.S. O contrato assinado entre a Simon Bolívar e a V.S. contemplaria, além da não-cobrança dos custos pré-operacionais pela empresa, que esta receberia, pela administração do empreendimento, a taxa de 8% do faturamento líquido mensal, avaliado em cerca de R$ 500.000,00. A previsão dos inícios das atividades é de novembro de 2007, e a Fundação Simon Bolívar tomaria outro empréstimo de R$ 6 milhões do Santander, para integralizar os R$ 16 milhões necessários.
21. Em razão dos indícios de irregularidades, foi proposta a realização de inspeção e aplicação de medida cautelar, tendo em vista que a situação atendia aos critérios de fumus boni iuris - haja vista as evidências contidas nos documentos juntados ao TC 024.268/2006-2 - e do periculum in mora, eis que os valores envolvidos nos contratos eram elevados, e a suposta apropriação indevida do resultado das aplicações financeiras do contrato nº 46/2005 podia estar sendo utilizado para pagamento de imóvel da Fundação Simon Bolívar, para sustar a execução do contrato relativo ao Projeto UNIPAMPA e para a determinar que a Universidade se abstivesse de efetuar qualquer ato relativo ao imóvel adquirido pela Fundação Simon Bolívar, do antigo Frigorífico Anglo, fosse a incorporação ao patrimônio da Universidade, fosse a reforma ou restauração do prédio integrante do imóvel, bem como a audiência do responsável. Realizada a inspeção e apresentadas as razões de justificativa, foi proposto o encaminhamento abaixo:
30.1 conhecer a presente representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 235, c/c o art. 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, e art. 132, inciso VI, da Resolução nº 191/2006, para, no mérito, considerá-la procedente;
30.2 declarar revogados os efeitos da medida cautelar que suspendeu a execução do contrato nº 46/2005, relativo ao Projeto UNIPAMPA, inclusive dos pagamentos, bem como os repasses, a título de taxa de administração, do contrato nº 18/2005, relativo ao Projeto Pista, concedida em 30/10/2006 e referendada pelo Plenário, nos termos do art. 276 do Regimento Interno/TCU;
30.3 rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis no tocante à utilização indevida de recursos vinculados ao projeto PISTA, objeto do contrato nº 18/2005, celebrado entre a UFPel e a FSB;
30.4 rejeitar, em parte, as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis, no que se refere à utilização indevida de recursos vinculados ao projeto UNIPAMPA, objeto do contrato nº 46/2005, e à celebração de contratos ao invés de convênios, para regular os ajustes entre a UFPel e a FSB;
30.5 com fulcro nos artigos 37 e 38 da Resolução TCU nº 191/2006, determinar à Secex/RS a formação de processo apartado constituído por cópia da instrução atual e da de fls. 526/553, da resposta ao ofício de audiência da Presidente da FSB (fls. 897/1217) e por toda a documentação relacionada com o Contrato nº 18/2005, celebrado entre a UFPel e a FSB, convertendo, desde já, nos termos do art. 47 da Lei nº 8.443/1992, esse novo processo em tomada de contas especial, já com a seguinte proposta de citação e audiência dos responsáveis indicados:
30.5.1 Citação, solidariamente, nos termos dos artigos 10, § 1º, 11 e 12, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c os artigos 157, caput, 201, § 1º e 202, inciso II, do Regimento Interno, dos Sres Antônio César Gonçalves Borges, CPF 113.076.840-68 e Fundação Simon Bolivar, CNPJ nº 01.523.915/0001-44, representada pela sua Diretora-Presidente, Srª Lisarb Crespo da Costa, CPF 352.973.440-34, pelo valor do débito indicado, para, no prazo de quinze dias, contados a partir da ciência da citação, apresentar alegações de defesa ou recolher aos cofres do Tesouro Nacional a quantia devida, atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora, nos termos da legislação vigente:
Ocorrência: não-comprovação da regular aplicação dos recursos repassados pela UFPel à FSB, relativos à execução do contrato nº 18/2005, celebrado em 16/08/2005, que teve como objeto a aplicação dos recursos destinados a atividades de Produção, Ensino, Pesquisa e Extensão a serem desenvolvidas pelo Projeto Interdisciplinar de Serviços Técnicos e de Apoio (PISTA). As parcelas não comprovadas são as seguintes, considerando que todos os valores repassados deveriam ter sido aplicados no objeto contratual, conforme disposto na cláusula terceira, II, a, do termo de contrato:
a) transferências realizadas, totalizando R$ 138.200,00, conforme abaixo demonstrado, da conta do projeto PISTA (conta corrente nº 25668745-3 da agência 0145 do banco Santander, transformada em c/c 13.000440-3 da agência 1145 do mesmo banco) ao projeto Casarão (c/c 02566873-2, transformada em 13.000432-4, banco Santander), caracterizando desvio de recursos com conseqüente enriquecimento ilícito visto que se trata de imóvel adquirido mediante convênio com o Banco Santander e incorporado ao patrimônio da FSB; portanto, despesas com benfeitorias e reformas neste prédio, considerado projeto privado da FSB, implicam benefícios diretos à Fundação Simon Bolívar;
....(tabela)
b) utilização indevida de recursos oriundos de transferências efetuadas da conta do projeto PISTA (conta corrente nº 25668745-3 da agência 0145 do banco Santander, transformada em c/c 13.000440-3), para a conta 13.000765-7 do mesmo banco e agência (R$ 826.630,50) e para a conta 5176-4 da agência 4468-7 do Banco do Brasil (R$ 79.000,00). Tais transferências tiveram como finalidade constituir uma espécie de fundo de reserva para cobrir despesas imprevistas na administração dos recursos humanos contratados no âmbito do projeto. Considerando que os recursos do fundo de reserva deveriam também ter sido utilizados estritamente no objeto contratual, o que é reconhecido pela Fundação Simon Bolívar, conforme expediente encaminhado pela Presidente da FSB em atendimento ao Ofício Secex/RS nº 735/2006, de 21/12/2006, relativo à audiência formulada nos autos do TC 024.268/2006-2, resta inconteste que quaisquer despesas incompatíveis com o objeto do contrato nº 18/2005 são irregulares. Do total transferido ao fundo de reserva (R$ 905.630,50), parte foi comprovadamente utilizada em despesas da UFPel - não obstante algumas estranhas ao projeto PISTA -, restando, no entanto, as seguintes parcelas a serem comprovadas e/ou restituídas, que configuram desvio de recursos com conseqüente enriquecimento ilícito:
b.1) despesas não comprovadas de R$ 422.525,94, sendo parte reconhecida pela FSB (R$ 234.354,82), conforme informado pela Presidente da FSB no expediente encaminhado em atendimento ao à audiência formulada nos autos do TC 024.268/2006-2. Tal valor foi calculado pela fórmula a seguir, tratando-se de despesas incompatíveis com o objeto do projeto PISTA e sem relação com atividades da Universidade:
Total transferido para contas do fundo (R$ 905.630,50)
- Despesas comprovadas nas contas (R$ 231.620,28), obtidas de demonstrativos apresentados pelo responsável, considerando apenas as despesas efetuadas nas contas do fundo
- pagamento do 13º Salário - a ser comprovado (R$ 251.484,28)
Sugere que seja arbitrado, como datas das ocorrências, por ser mais benéfico aos responsáveis, as datas das últimas transferências efetuadas da conta do PISTA para conta do fundo, considerando o número de transferências necessárias para cobrir o montante, conforme abaixo demonstrado:
...(tabelas)
b.2) parcela de R$ 251.484,28, alegadamente utilizada no pagamento de 13º salário e encargos, não estando, porém, comprovada a despesa e a conta bancária afetada, visto que não há comprovação nos autos de tal despesa, o que deverá ser efetuado mediante extratos bancários, lançamentos contábeis e cópia integral da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, referente ao pagamento do 13º salário contendo os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido ao FGTS.
Valor atualizado do débito até 31/01/2007: R$ 832.109,12- conforme demonstrativos de débito de fls. 1238/1249
30.5.2 audiência dos Sres Antônio César Gonçalves Borges, CPF 113.076.840-68, Reitor da UFPel, e Luiz Fernando Minello, presidente do Comitê Gestor do Programa PISTA e fiscal do Contrato nº 18/2005, e da Srª Lisarb Crespo da Costa, CPF 352.973.440-34, Diretora-Presidente da FSB, de acordo com os artigos 10, § 1º, 11 e 12, inciso III, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c os artigos 157, caput, 201, § 1º e 202, inciso III, do Regimento Interno do TCU, para que apresentem razões de justificativas em relação às seguintes prováveis impropriedades:
Srª Lisarb Crespo da Costa:
- utilização indevida dos recursos vinculados ao projeto PISTA, transferidos pela UFPel à FSB no âmbito do contrato nº 18/2005, e depositados na conta corrente nº 25668745-3 da agência 0145 do banco Santander, transformada em c/c 13.000440-3 do mesmo banco, sendo parte transferida para a conta 13.000765-7 do mesmo banco e agência (R$ 826.630,50) e para a conta 5176-4 da agência 4468-7 do Banco do Brasil (R$ 79.000,00), com a finalidade de constituir fundo de reserva para cobrir despesas eventuais, porém estritas ao objeto contratual, como reconhecido pela própria Fundação Simon Bolívar, no expediente encaminhado pela Presidente da FSB em atendimento ao Ofício Secex/RS nº 735/2006, de 21/12/2006, relativo à audiência formulada nos autos do TC 024.268/2006-2. Tendo sido identificados pela equipe de inspeção, no exame do citado processo, bem como encaminhados comprovantes pela FSB, relativamente a despesas estranhas ao projeto PISTA - exemplificadamente pagamentos de honorários médicos, de contas de luz, telefone e água, de despesas com divulgação do vestibular e pagamentos de outros materiais publicitários, de obras no terreno adquirido pela FSB, de custos de projetos e de reformas, em especial, no Casarão e no Campus da Universidade, e pagamentos de terceiros sem identificação dos serviços prestados. Tais despesas caracterizam desvio de finalidade, descumprimento do plano de trabalho vinculado ao contrato nº 18/2005 e ao disposto na cláusula terceira, II, a, do termo do citado contrato. Além disso, há despesas que não guardam relação sequer com atividades da Universidade, configurando, além do desvio de finalidade e descumprimento de cláusula contratual, o enriquecimento ilícito de entidade privada.
Sres Antônio César Gonçalves Borges, Reitor, e Luiz Fernando Minello, presidente do Comitê Gestor do Programa PISTA e fiscal do Contrato nº 18/2005:
- Negligência no acompanhamento e na fiscalização da aplicação dos recursos vinculados ao projeto PISTA, transferidos pela UFPel à FSB no âmbito do contrato nº 18/2005, considerando que tais recursos, incluindo os posteriormente transferidos para contas que compunham um fundo de reserva para cobrir despesas eventuais (c/c 13.000765-7 do Santander e c/c 5176-4 do Banco do Brasil) deveriam ser aplicados estritamente no objeto contratual, como previsto no contrato e admitido pela própria Fundação Simon Bolívar, no expediente encaminhado pela Presidente da FSB em atendimento ao Ofício Secex/RS nº 735/2006, de 21/12/2006, relativo à audiência formulada nos autos do TC 024.268/2006-2. Foram identificadas, pela equipe de inspeção, no exame do citado processo, despesas estranhas ao projeto PISTA - exemplificadamente pagamentos de honorários médicos, de contas de luz, telefone e água, de despesas com divulgação do vestibular e pagamentos de outros materiais publicitários, de obras no terreno adquirido pela FSB, de custos de projetos e de reformas, em especial, no Casarão e no Campus da Universidade, e pagamentos de terceiros sem identificação dos serviços prestado. Tais despesas, efetuadas em contas do citado fundo de reserva, também comprovadas em documentos encaminhados pela FSB, caracterizam desvio de finalidade, descumprimento do plano de trabalho vinculado ao contrato nº 18/2005 e ao disposto na cláusula terceira, II, a, do termo do citado contrato. Além disso, há despesas, reconhecidas pela Fundação, que não guardam relação sequer com atividades da Universidade, configurando, além do desvio de finalidade e descumprimento de cláusula contratual, o enriquecimento ilícito de entidade privada.
30.6 determinar à Universidade Federal de Pelotas:
30.6.1 se ainda persistirem recursos dos projetos PISTA depositados em instituição financeira privada, que exija da Simon Bolívar a imediata transferência dos saldos do referido projeto para instituição financeira oficial, de acordo com o disposto no art. 18, inciso III, da IN STN nº 01/97, adotando-se as regras para a aplicação financeira dos valores;
30.6.2 que, caso persistam atividades no projeto PISTA, proceda a adequação das mesmas em projetos que possuam objeto definido, produto específico e prazo determinado, nos termos da Decisão 655/2002 - P, abstendo-se de utilizar os recursos do projeto como fonte de recursos destinado a atender demandas da Universidade não compatíveis com o projeto, caracterizando desvio de finalidade e descumprimento dos requisitos e controles do sistema orçamentário e financeiro, em especial dos procedimentos de liquidação de despesa;
30.6.3 que proceda à restituição à conta única do Tesouro Nacional do saldo existente na conta específica do Banco do Brasil relativa ao contrato nº 46/2005, se ainda estiver sob a titularidade da FSB, visto que o contrato já está encerrado, ou, considerando a necessidade de dar continuidade à execução das ações visando à implantação da UNIPAMPA, que sejam adotadas medidas cabíveis visando a garantir a disponibilidade do saldo por parte da UFPel sem o gerenciamento financeiro, entretanto, da FSB;
30.6.4 que encaminhe a este Tribunal, no prazo de 30 dias, cópia da prestação de contas final do contrato nº 46/2005, celebrado com a FSB, encerrado na data de 31/12/2006 e não aditado, conforme informado no Ofício SG/UFPel nº 007/2007, de 10/01/2007, informando o destino do saldo financeiro existente em conta de titularidade da FSB, relativa ao projeto UNIPAMPA, e as providências adotadas em relação ao ressarcimento da parcela a ser restituída pela Fundação de Apoio, no valor original de R$ 201.969,06, a qual deverá ser atualizada monetariamente, considerando que a FSB reconhece ser devedora de tal importância
...
30.6.5 que não permita a cobrança, por parte da Fundação Simon Bolívar, de taxa de administração em contratos/convênios que envolvam a transferência de recursos federais consignados no Orçamento da União, por força da vedação expressa no art. 8º da IN/STN nº 01/97, atentando-se para a possibilidade de reincidência no descumprimento de decisão deste Tribunal, visto a determinação anterior constante do subitem 9.7.25 do Acórdão nº 1153/2003 - 1ª Câmara;
30.6.6 exija da FSB a imediata devolução de recursos vinculados a projetos da UFPel que tenham sido apropriados indevidamente por meio de transferências para outras contas da Fundação de Apoio, sem justificativa;
30.7 determinar à Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação - SESu/MEC - e à Secretaria de Políticas e Programas de Pesquisa e Desenvolvimento do Ministério da Ciência e Tecnologia - SEDEPE/MCT:
30.7.1 que observem com mais rigor os requisitos da Portaria Interministerial, do Ministério da Educação e do Ministério da Ciência e Tecnologia, nº 3.185, de 14/09/2004, para credenciamento de fundações de apoio, em especial quanto à necessidade de apresentação pela Fundação de Apoio, de estatuto válido, vigente e devidamente aprovado pelo Ministério Público Estadual;
30.8 determinar à Fundação Simon Bolívar:
30.8.1 que providencie o ressarcimento dos valores ainda devidos, relativos a transferências injustificadas realizadas no projeto UNIPAMPA, alertando-se que deve haver atualização monetária (com base no IPCA), a serem aplicados desde a data dos lançamentos indevidos (transferências bancárias demonstradas na planilha de fl. 535), informando a este Tribunal as providências adotadas, num prazo de 30 dias, alertando que o não atendimento à determinação deste Tribunal, sem causa justificada, pode ensejar a aplicação da multa prevista no art. 58, IV, da Lei nº 8.443/1992;
30.8.2 que aperfeiçoe os procedimentos de execução dos ajustes vinculados a projetos da UFPel, em especial quanto à identificação precisa dos serviços prestados ou bens adquiridos e do projeto associado, nos comprovantes de pagamentos e de transferências realizadas, abstendo-se de efetuar retiradas de recursos para aplicação em finalidades não compatíveis com o objeto do respectivo projeto ou para transferências a outros projetos/contas bancárias;
22. O TC 024.268/2006-2 encontra-se atualmente no Gabinete do Ministro Relator Guilherme Palmeira, onde forem recebidos, em fins de julho do corrente, novos elementos e informações adicionais, ainda sem julgamento do mérito.
23. Conforme referido, além do TC acima citado, na mesma ocasião também estavam sendo realizadas Auditorias nas Universidades a fim de avaliar o relacionamento dessas com suas fundações de apoio e, em relação à UFPel, foi instaurado o TC 021.858/2006-5 , cuja execução da Auditoria ocorreu no período de 06 a 17 de novembro de 2006. A contratação de pessoal para o desenvolvimento de atividades de caráter permanente foi um dos muitos achados da equipe de Auditoria que, a esse respeito, identificou duas vertentes: contratação de pessoal para o suprir deficiência no quadro de pessoal e contratação de pessoal para a realização de serviços passíveis de terceirização. Foi constatado que, além do Projeto PISTA, desenvolvido com a Fundação Simon Bolívar, responsável pela contratação de 354 funcionários para o desempenho das mais diversas atribuições, outros seis projetos, desenvolvidos com a FAU, envolviam a contratação de pessoal, sendo eles: Projeto Modernização (78 funcionários contratados), Projeto de Operacionalização do Centro Agrotécnico Visconde da Graça (39 funcionários contratados), Projeto de Operacionalização da Agência Lagoa Mirim (26 contratados) e Projeto Curso Sementes (1 contratado), Projeto Toque de Vida (5 contratados), Projeto Restaurante Escola - PIRES (35 contratados). A esses contratados são delegadas as mais diversas funções.
24. Em relação ao Projeto PISTA, por ocasião da Auditoria, a administração da Universidade informou estar providenciando os procedimentos licitatórios para contratação da mão-de-obra terceirizada, tendo sido advertida a Fundação Simon Bolívar que a vigência do contrato se encerraria assim que finalizados os certames e contratadas as empresas de prestação de serviços.
25. Em decorrência das constatações acima, a equipe de Auditoria propôs fosse determinado à UFPel:
189.18. mantenha os empregados das Fundações de Apoio que atuam na Universidade em atividades rotineiras da instituição somente até o provimento, por concurso público, dos cargos cujas atividades estão sendo por eles desenvolvidas;
189.19. realize o devido procedimento licitatório para aqueles serviços contratados diretamente junto às Fundações de Apoio e que são passíveis de adequado atendimento por empresas prestadoras de serviços terceirizados;
26. O TC 021.858/2006-5 encontra-se no Gabinete do Ministro Relator Guilherme Palmeira, com proposta de mérito, desde 07/02/2007, não tendo sido apreciado ainda.
27. Em resumo, a situação das contratações de pessoal pelas fundações de apoio às Universidades é conhecida de há muito tempo deste Tribunal que, em diversas ocasiões efetuou determinações no sentido de correção e preenchimento dos cargos por meio de concurso público. Deve-se, no entanto, salientar que a autorização para provimento de cargos por concurso público, e mesmo criação de novas vagas, refoge à competência das Universidades, que dependem que os Ministérios do Planejamento, Fazenda e Educação, entendam por bem conceder. Outrossim, não apenas as Universidades se ressentem da falta de pessoal, existindo no serviço público inúmeros órgãos que se valem de serviços terceirizados para a prestação de serviços das mais diversas áreas. Tanto é assim que o Acórdão nº 1.520/2006-Plenário, item 9.1.4, estabeleceu prazo até 31/12/2010, para que órgãos e entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional efetuem a substituição de terceirizados por servidores concursados.
28. Por tal motivo, entende-se que, ainda que presente o fumus boni iuris, não se pode considerar que o quadro descrito nesta Representação pelo MPF se constitua em periculum in mora, motivo pelo qual não se enquadraria nos requisitos para a concessão de uma medida cautelar. Contudo, as assertivas relativas às possíveis contratações maculadas por nepotismo devem ser averiguadas, motivo pelo qual considera-se que deverá ser efetuada audiência do responsável.
Proposta de Encaminhamento
29. Em razão de todo o exposto acima, encaminha-se os autos à consideração superior do Sr. Secretário de Controle Externo, com base na delegação de competência conferida pelo artigo 1º, inciso I, da Portaria nº 01/2007 do Ministro Relator Aroldo Cedraz, com a proposta abaixo:
29.1 realizar audiência do responsável, Antônio César Gonçalves Borges, Magnífico Reitor da Universidade Federal de Pelotas/RS, nos termos do art. 53, parágrafo 4º, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c parágrafo 3º do art. 234 e art. 250, IV, do Regimento Interno/TCU, para que justifique a deficiente fiscalização sobre as contratações efetuadas pelas suas fundações de apoio, o que permitiu que fossem contratados servidores parentes de funcionários da Universidade, conforme os exemplos abaixo, ensejando a prática de nepotismo, o que atenta contra o princípio da moralidade administrativa.
Exemplos:
¿ Funcionário da UFPel - Alexandre César Lopes
Contratados: Adriano César Lopes (subordinado direto do irmão no Centro Agropecuário da Palma), Leandro César Lopes (ocupa cargo em comissão na Unipampa) e Anelise César Lopes (servidora da Fundação Simão Bolívar), irmãos de Alexandre César Lopes.
¿ Funcionário da UFPel - Vitor Hugo Borba Manzke - Pró-Reitor de Extensão e Cultura e Coordenador de Licitações da Fundação Simão Bolívar.
Contratado pela Fundação de Apoio Universário para o Projeto Modernização: Vitor Hugo Rodrigues Manzke, filho do Pró-Reitor.
¿ Funcionário da UFPel - João Carlos de Oliveira Koglin.
Contratada pela Fundação de Apoio Universitário: Maria Isabel de Oliveira Koglin - irmã do Sr. João Carlos de Oliveira Koglin.
¿ Funcionário da UFPel - Sydney Castagno, docente da Faculdade de Medicina.
Contratado pela Fundação Simon Bolívar: Victor Delpizzo Castagno, filho do docente acima...."
3. Mediante o Despacho de fl. 277, acolhendo a proposição da Unidade Técnica, indeferi o pedido de cautelar apresentado pelo membro do Ministério Público e autorizei a realização da audiência do Magnífico Reitor da Universidade Federal de Pelotas.
4. Apresentadas as razões de justificativa pelo Reitor da UFPEL, foram elas examinadas pela Secex/RS, pela a instrução de fls. 329/343, nos seguintes termos:
"A presente Representação com pedido de cautelar foi encaminhada a esta Corte de Contas pelo Ministério Público Federal, Procuradoria da República no Rio Grande do Sul.
2. O Ministério Público interpôs a presente Representação em razão das contratações de pessoal efetuadas pelas fundações de apoio da Universidade Federal de Pelotas para o desempenho de atividades permanentes decorrentes de contratos firmados entre elas para a execução de projetos, supostamente pedagógicos ou de modernização da gestão.
3. Em agosto de 2006, o MPF expediu a Recomendação nº 09/2006 à FUFPel e Fundação Simon Bolívar para que cancelassem o Projeto PISTA e promovessem a rescisão do Contrato nº 18/05 e a FUFPel realizasse licitação para a contratação de empresas para a prestação de serviços de limpeza, segurança e manutenção predial na Universidade. Reiterou a Recomendação por meio Ofício nº 205/2007 (transcrito às fls. 06-7). Nessa ocasião questionava a utilização e o desvirtuamento das contratações para admissão de parentes de ocupantes de cargos de direção.
4. Como o Reitor não acatou a recomendação, atribuindo a responsabilidade pela contratação de parentes às fundações de apoio, reconhecendo que as contratações por elas efetuadas poderiam dar ocasião a nepotismo, mas que essas não teriam o aval da Universidade, decidiu o MPF representar ao TCU.
5. Além de infringir a Lei nº 8958/94, as contratações dos projetos PISTA e Modernização, cujas atividades enquadram-se como de caráter permanente das instituições federais, vedadas de serem exercidas por fundação de apoio, conforme parágrafo 3º do artigo 4º da Lei nº 8.958/94, também contrariam jurisprudência do TCU, em especial as conclusões proferidas no Acórdão nº 1.516/2005 - Plenário, incisos 9.1.1 a 9.1.6. Outrossim, os objetos dos Projetos PISTA e Modernização não podem ser considerados como de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, tratando-se de mera intermediação para contratação de pessoal, que não pode ser executada diretamente pela Universidade, em face da exigência de provimento por concurso público.
6. Faz referência a diversas situações de parentes empregados, constituindo casos de nepotismo.
7. Em sede de medida cautelar, requereu o MPF:
- o cancelamento imediato dos Projetos denominados PISTA e MODERNIZAÇÃO, determinando respectivamente à Fundação Simon bolívar e à Fundação de Apoio Universitário a rescisão dos vínculos trabalhistas firmados com os contratados, com a concessão de aviso prévio a todos os agentes contratados por estes programas;
- aplicando-se analogicamente o teor das resoluções do CNJ e CNMP à administração universitária, seja determinada a proibição imediata de contratação, pelas fundações de apoio citadas, FSB e FAU, seja no regime celetista, seja em regime de prestação de serviços como autônomo, de parentes até terceiro grau de servidor ou docente da Universidade Federal de Pelotas, proibindo também a contratação de empresa de que participe, na condição de sócio gerente ou cotista, servidor ou docente da Universidade Federal de Pelotas (previsão também do art. 9º, III da Lei de Licitações). E que seja determinada também a rescisão em 30 (trinta) dias dos vínculos e contratos nesta situação.
8. Bem como a procedência da representação para determinar:
- A rescisão imediata dos contratos firmados entre a FUFPel e suas fundações de apoio para execução dos projetos Pista e Modernização, Fundação Simon Bolívar e Fundação de Apoio Universitário, com a demissão de todos os agentes empregados por força dos respectivos projetos;
- A proibição de contratação, pelas fundações de apoio requeridas, FSB e FAU, seja no regime celetista, seja em regime de prestação de serviços como autônomo, de parentes até terceiro grau de servidor ou docente da Universidade Federal de Pelotas, proibindo também a contratação de empresa de que participe, na condição de sócio gerente ou cotista, servidor ou docente da Universidade Federal de Pelotas.
9. Anexou documentos - fls. 27-260.
Análise da Secex/RS
10. Como a Secex/RS realizou, no semestre 2006/2, Auditorias com o objetivo de examinar as relações entre as Instituições Federais de Ensino Superior e suas Fundações de Apoio, foi solicitado ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul informações a respeito dos resultados de sua ação fiscalizadora junto às diversas Fundações localizadas no Estado. Nas informações fornecidas, havia indícios de graves irregularidades cometidas na execução de contratos celebrados entre a FUFPEL e a Fundação Simon Bolívar. Tais informações implicaram a realização de inspeção e aplicação de medida cautelar, tendo em vista que a situação atendia aos critérios de fumus boni iuris - haja vista as evidências contidas nos documentos juntados ao TC 024.268/2006-2 - e do periculum in mora, eis que os valores envolvidos nos contratos eram elevados, e a suposta apropriação indevida do resultado das aplicações financeiras do contrato nº 46/2005 podia estar sendo utilizado para pagamento de imóvel da Fundação Simon Bolívar. Foi concedida a cautelar para sustar a execução do contrato relativo ao Projeto UNIPAMPA e para a determinar que a Universidade se abstivesse de efetuar qualquer ato relativo ao imóvel adquirido pela Fundação Simon Bolívar, do antigo Frigorífico Anglo, fosse a incorporação ao patrimônio da Universidade, fosse a reforma ou restauração do prédio integrante do imóvel, bem como a oitiva do responsável. Foi realizada inspeção, que resultou numa instrução preliminar propondo a revisão da cautelar caso atendidos alguns requisitos, proposta com a qual não concordou o Ministro Relator, que determinou o prosseguimento do feito, autorizando todas as medidas saneadoras que se fizessem necessárias, incluindo-se entre elas a audiência dos responsáveis. O relatório da inspeção propôs audiência dos responsáveis: Antônio César Gonçalves Borges - Reitor, Francisco Carlos Gomes Luzzardi - Pró-Reitor Administrativo, da Srª Lisarb Crespos da Costa - Diretora-Presidente da FSB e do Sr. Luiz Fernando Minello - Fiscal do Contrato nº 18/2005 (Projeto PISTA), por diversas ocorrências. Os autos, com a análise das razões de justificativas apresentadas, foram encaminhados, em fevereiro de 2007, ao Gabinete do Ministro Relator, com proposta de determinações e conversão em tomada de contas especial. No gabinete foram entregues informações adicionais pelos responsáveis, tendo o Relator determinado o retorno dos autos, em setembro último, a esta Secex/RS para nova análise.
11. Também foi realizada Auditoria na FUFPel, TC 021.858/2006-5, que constatou contratação de pessoal para o desenvolvimento de atividades de caráter permanente, entre outros achados da equipe de Auditoria, que, a esse respeito, identificou duas vertentes: contratação de pessoal para o suprir deficiência no quadro de pessoal e contratação de pessoal para a realização de serviços passíveis de terceirização. Foi constatado que, além do Projeto PISTA, desenvolvido com a Fundação Simon Bolívar, responsável pela contratação de 354 funcionários para o desempenho das mais diversas atribuições, outros seis projetos, desenvolvidos com a FAU, igualmente envolviam a contratação de pessoal, sendo eles: Projeto Modernização (78 funcionários contratados), Projeto de Operacionalização do Centro Agrotécnico Visconde da Graça (39 funcionários contratados), Projeto de Operacionalização da Agência Lagoa Mirim (26 contratados) e Projeto Curso Sementes (1 contratado), Projeto Toque de Vida (5 contratados), Projeto Restaurante Escola - PIRES (35 contratados). A esses contratados são delegadas as mais diversas funções.
12. Em relação ao Projeto PISTA, foi informado que a administração da Universidade estava providenciando os procedimentos licitatórios para contratação da mão-de-obra terceirizada, tendo sido advertida a Fundação Simon Bolívar que a vigência do contrato se encerraria assim que finalizados os certames e contratadas as empresas de prestação de serviços.
13. Em decorrência das constatações acima, a equipe de Auditoria propôs determinação no sentido de que a FUFPel:
189.18. mantenha os empregados das Fundações de Apoio que atuam na Universidade em atividades rotineiras da instituição somente até o provimento, por concurso público, dos cargos cujas atividades estão sendo por eles desenvolvidas;
189.19. realize o devido procedimento licitatório para aqueles serviços contratados diretamente junto às Fundações de Apoio e que são passíveis de adequado atendimento por empresas prestadoras de serviços terceirizados;
14. O TC 021.858/2006-5 encontra-se no Gabinete do Ministro Relator Guilherme Palmeira, com proposta de mérito, desde 07/02/2007, não tendo sido apreciado ainda.
15. As contratações de pessoal pelas fundações de apoio às Universidades é fato conhecido de há muito tempo deste Tribunal que, considerando que a autorização para provimento de cargos por concurso público, e mesmo criação de novas vagas, refoge à competência das Universidades e demais órgãos públicos na mesma situação, estabeleceu, por meio do Acórdão nº 1.520/2006-Plenário, item 9.1.4, prazo até 31/12/2010, para que órgãos e entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional efetuem a substituição de terceirizados por servidores concursados.
16. Em virtude das considerações acima, ainda que presente o fumus boni iuris, o quadro descrito nesta Representação pelo MPF não configurava periculum in mora, motivo pelo qual entendeu-se não ser caso de concessão de medida cautelar, propondo-se audiência do responsável.
17. O Ministro Relator Aroldo Cedraz concordou com a proposta de audiência, tendo sido o responsável instado a apresentar razões de justificativa para a deficiente fiscalização sobre as contratações efetuadas pelas suas fundações de apoio, o que permitiu que fossem contratados servidores parentes de funcionários da Universidade, conforme os exemplos abaixo, ensejando a prática de nepotismo, o que atenta contra o princípio da moralidade administrativa.
Exemplos:
¿ Funcionário da FUFPel - Alexandre César Lopes
Contratados: Adriano César Lopes (subordinado direto do irmão no Centro Agropecuário da Palma), Leandro César Lopes (ocupa cargo em comissão na Unipampa) e Anelise César Lopes (servidora da Fundação Simão Bolívar), irmãos de Alexandre César Lopes.
¿ Funcionário da FUFPel - Vitor Hugo Borba Manzke - Pró-Reitor de Extensão e Cultura e Coordenador de Licitações da Fundação Simão Bolívar.
Contratado pela Fundação de Apoio Universitário para o Projeto Modernização: Vitor Hugo Rodrigues Manzke, filho do Pró-Reitor.
¿ Funcionário da FUFPel - João Carlos de Oliveira Koglin.
Contratada pela Fundação de Apoio Universitário: Maria Isabel de Oliveira Koglin - irmã do Sr. João Carlos de Oliveira Koglin.
¿ Funcionário da FUFPel - Sydney Castagno, docente da Faculdade de Medicina.
Contratado pela Fundação Simon Bolívar: Victor Delpizzo Castagno, filho do docente acima.
Razões de Justificativa Apresentadas
18. O responsável foi cientificado da audiência por meio do Ofício SISDOC Nº 10/2007 - TCU/Secex/RS, de 21/09/2007, cujo AR data de 28 do mesmo mês, e foi respondido em 15 de outubro por fax e entregues os originais no dia seguinte (fls. 285-93 e 294-301, respectivamente).
19. O responsável inicia a apresentação das suas razões de justificativa citando precedente do Egrégio Supremo Tribunal Federal onde consta que o nepotismo se traduz "...no mais renitente vezo da nomeação ou da designação de parentes não concursados para trabalhar, comissionadamente ou em função de confiança, debaixo da aba familiar dos seus próprios nomeantes" (fl. 296). Com base nessa definição, alega o responsável não ter qualquer parentesco com nenhuma das pessoas nomeadas no Ofício, inexistindo nepotismo direto ou por cruzamento.
20. Assume o responsável que os relacionados acima, que ocupam cargo em comissão, foram por ele nomeados, mas acrescenta que não há restrição legal a que tais nomeações sejam feitas a servidores públicos ou não-servidores, ou mesmo que sejam, eventualmente, parentes de servidores públicos. Os ocupantes de cargos em comissão não tem relação de parentesco civil ou natural com ele e nem nomearam os parentes elencados. Ressalta que nenhum dos casos apontados padece de nepotismo pois nenhum dos servidores públicos tem poder de decidir a nomeação ou contratação de parente para o cargo ou emprego, inexistindo inclusive nepotismo cruzado. O mero parentesco com servidor da Universidade não é impeditivo para contratação ou nomeação, visto que há inúmeros casos de parentes trabalhando na Universidade em situações legais e morais, inclusive famílias constituídas a partir do convívio na Universidade.
21. Informa que as contratações de pessoal pelas fundações de apoio não sofrem ingerência da Universidade, visto que o vínculo jurídico se forma entre o empregado e a fundação, inexistindo previsão contratual que atribuísse à FUFPel poderes para impor ou vetar contratação de empregado às fundações de apoio. Não seria possível a fiscalização da Universidade descobrir se ocorreram recomendações feitas por servidores às fundações de apoio para contratação deste ou daquele empregado, salvo por denúncia, e, se essa tivesse ocorrido, a Universidade não teria competência para reprimi-la visto ausência de previsão legal e contratual, visto que o empregador é livre para contratar quem quiser e aceitar, ou não, eventuais indicações. De todo modo, não está caracterizado nepotismo visto que o responsável, autoridade administrativa nomeante, não designou para cargo em comissão qualquer parente seu (ainda que não exista lei vedando), nem obrigou fundação de apoio ou outra contratada a empregar parente seu.
22. Em relação ao Projeto PISTA, foi efetuada uma seleção para identificar perfis adequados, visto que existia uma proposta de interação entre ensino e extensão. No entanto, esse projeto está passando por processo de esvaziamento, com a contratação de empresas terceirizadas, as quais estão mantendo as pessoas que exerciam os serviços de limpeza, informática e portaria. O Presidente do Comitê Gestor desse Projeto era o Prof. Luiz Fernando Minello e, na lista apresentada, não foi identificado nenhum parente dele, ou de qualquer dos outros integrantes do Comitê.
23. A representação apresentada pelo MPF deu destaque ao relacionamento entre o servidor público Alexandre César Lopes, Diretor do Centro Agropecuário da Palma, CD4 nomeado pelo Reitor, e Leandro Lopes César Lopes, Adriano César Lopes e Anelise César Lopes. Antes da nomeação de Alexandre, Leandro já prestava serviços no projeto Modernização e foi nomeado pelo Reitor a Coordenador Administrativo do Campus da Unipampa em Jaguarão - CD4, cargo de mesmo nível hierárquico do irmão. Adriano não trabalha no Centro Agropecuário da Palma, e sim no campus Capão do Leão, sem qualquer relação funcional com Alexandre, e Anelise presta serviço na Seção de Apoio Estudantil, subordinada diretamente ao Pró-Reitor de Assistência Estudantil, Prof. Alípio d"Oliveira Coelho.
24. Quanto ao filho do Sr Victor Hugo Borba Manzke - Pró-Reitor de Extensão e Cultura, Victor Hugo Rodrigues Manzke, não foi contratado para o Projeto Pista, em cujo Comitê Gestor atuava o seu pai, e sim para o Projeto Modernização, que não tinha
Comitê Gestor e as contratações eram feitas diretamente pela FAU.
25. Quanto aos irmãos João Carlos de Oliveira Koglin e Maria Isabel de Oliveira Koglin, ambos começaram a trabalhar para a Fundação de Apoio Universitário e, após, o primeiro logrou aprovação no concurso público para a FUFPel. Em razão da confiança nele depositada pelo responsável, foi nomeado para cargo em comissão, enquanto sua irmã continuou a prestar serviço à FAU, sem que tenha recebido qualquer favorecimento.
26. Os demais casos seguem a mesma linha: não são parentes do responsável e as fundações de apoio tem o direito de contratar quem bem entenderem, sem que o responsável tenha poder para interferir.
27. Quanto à imputação de deficiência na fiscalização, que teria ensejado a prática de nepotismo, refuta-se pelos motivos abaixo:
a) não há definição legal que compreenda os apontamentos;
b) não há relação de parentesco natural ou civil entre o responsável e os citados no Ofício de Audiência;
c) as fundações de apoio gozam de autonomia jurídica para contratar quem bem quiserem;
d) eventuais recomendações de servidores públicos para contratação pelas fundações não são vinculantes, não são sancionáveis e não são submetidas ao crivo do Reitor.
28. nexa cópia da manifestação da Universidade nos autos do Processo nº 2007.71.10.002492-0 que tramita perante a 2ª Vara Federal de Pelotas e que pretende os mesmos efeitos requeridos na Representação do MPF - fls. 302-28.
29. Por fim, pede deferimento ao pedido de arquivamento da representação e, se for outro o entendimento, que sejam determinadas diligências para apuração do alegado, tais como se houve ou não interferências ilícitas nas contratações efetuadas pelas fundações de apoio, visto que não pode supor tenha sido violado o princípio da moralidade somente em virtude da existência de parentes de servidores empregados nas fundações.
30. Resumidamente, a manifestação da Procuradoria Regional Federal de Pelotas informa que:
a) não existe exigência legal para que as pessoas jurídicas de direito privado, como as fundações de apoio, realizem concurso público para contratação de pessoal;
b) a FUFPel, se houver determinação judicial nesse sentido, aditivaria os contratos firmados com as fundações de apoio para exigir que essas realizem processo seletivo público para contratação de pessoal;
c) caso seja efetuada a determinação acima, seria necessária
uma discussão com os órgãos de controle acerca dos gastos necessários à realização do processo seletivo (caso a arrecadação da taxa de inscrição não seja suficiente) e sua compatibilidade com o objeto do convênio;
d) sobre a alegação de que os contratados para a execução dos Projetos PISTA e Modernização estariam exercendo atividades de caráter permanente da Universidade, questiona o critério para definição de atividade permanente, se seria a atividade em si mesmo ou a necessidade, sob o prisma temporal, dessa atividade para a Universidade;
e) a instituição da Unipampa demandou pessoal, no entanto, ainda não conta com personalidade jurídica própria, nem infra-estrutura administrativa, utilizando as da FUFPel e Universidade Federal de Santa Maria - UFSM. Assim que promulgada a lei de criação, deverão ser previstas vagas para servidores públicos, que exercerão as atividades permanentes, mas, até lá, a FUFPel tem necessitado pessoal extra para atender essa demanda;
f) o caso mais notório é o do Hospital Universitário, onde é freqüente a contratação de pessoal pela Fundação de Apoio Universitário para desempenho de atividades permanentes da Instituição, situação que não foi inclusa pelo MP na ação civil pública. No entanto, as necessidades são as mesmas na Faculdade de Veterinária, Faculdade de Odontologia e no Biotério Central, os quais não teriam condições de funcionar não fossem os contratados pelas fundações de apoio. Nesses casos, a terceirização de serviços de limpeza, portaria e vigilância não serão suficientes para dispensar os empregados pela fundação de apoio. Tal quadro é do conhecimento do TCU que no Acórdão nº 1520/2006 prorrogou o prazo para preenchimento das vagas por concurso público até 31/12/2010;
g) a situação atacada pelo MP, na verdade, constitui-se em problema disseminado no serviço público, tanto que o STF considerou a contratação temporária de pessoal, para atividades permanentes da Administração, para evitar o risco de descontinuidade do serviço público, como constitucional (ADEI 3.068-0 - Ac. Min. Eros Grau, DJ 23/09/2005);
h) quanto à acusação de existência de nepotismo, o fato de existirem pessoas contratadas que são parentes de servidores públicos, não estabelece o nexo causal . Por outro lado, não há lei que defina objetivamente o que é a prática de nepotismo;
i) quanto à liminar proferida na Ação Civil Pública nº 2005.71.10.005482-3, que determinou o desligamento de todos os contratos de trabalho firmados com aposentados e pessoas sem vínculo com o serviço público e preenchimento das vagas pela nomeação dos aprovados no último concurso de Técnico Administrativo (Edital nº 01/2004), implica ser a União parte nesse processo, pois cabe a ela o provimento das vagas, aprovou nomeações para pouco mais de vinte vagas por conta do Projeto Unipampa, sem que a FUFPel saiba se tais servidores permanecerão na FUFPel quando a Unipampa adquirir personalidade jurídica própria. Foram enviados ofícios ao MEC solicitando criação de vagas na FUFPel;
j) em relação à atacada redução da carga horária de 8 para 6 horas, como indicativo da não-necessidade de maior número de servidores na FUFPel, não tem comprovação científica, visto que o rendimento do trabalho humano pode variar com a motivação;
k) pelos motivos acima, estão ausentes os requisitos necessários à concessão de antecipação de tutela e reafirma a concordância com a introdução de cláusulas no convênios/contratos a serem produzidos com as fundações de apoio exigindo a realização de processo seletivo público para contratação de pessoal.
Análise das Razões de Justificativa
31. Problema semelhante foi denunciado a este Tribunal por meio da Ouvidoria em relação à Fundação Universidade Rio Grande - FURG, autuado como Representação sob o TC 003.135/2007-2, e na qual a instrução propôs ao Ministro Relator que fosse determinado à FURG que, enquanto não forem criadas pelo Ministério da Educação, ou providas mediante concurso público, as vagas necessárias para a manutenção das atividades finalísticas do Hospital Universitário, exigisse de suas fundações de apoio a observância dos princípios que regem a contratação no serviço público, no caso dessas contratarem empregados para ocuparem postos de trabalho que deveriam estar sendo ocupados por servidores públicos, garantindo a publicidade, isonomia, impessoalidade e transparência nas contratações, especialmente por meio dos seguintes procedimentos:
a) ampla divulgação das vagas de emprego a serem preenchidas, inclusive com a publicação de edital em jornal de grande circulação na área de abrangência da Fundação Universidade do Rio Grande;
b) fixação em edital de critérios objetivos de seleção e dos requisitos exigidos para a ocupação do emprego;
c) manutenção ordenada em processo administrativo devidamente autuado e numerado de todos os documentos relativos à seleção de empregados;
d) estude mecanismos para o preenchimento das vagas provisórias de emprego, assim entendidas aquelas cujos empregados são contratados apenas para substituir temporariamente empregados em licença, a exemplo da possível convocação de candidatos remanescentes, classificados no processo seletivo realizado para o preenchimento da vaga permanente.
31.1 Entretanto, o Acórdão nº 1.188/2007 - Segunda Câmara - TCU, relatado pelo Ministro Aroldo Cedraz, em sessão de 22 de maio do corrente, entendeu que:
...
Considerando que a contratação do pessoal ocorre pelo regime da CLT e a alocação ao Hospital Universitário se dá com respaldado no Convênio nº 1/2005 e respectivos aditivos;
Considerando que a intervenção da FAHERG para a contratação de mão-de-obra já foi objeto de verificação por parte deste Tribunal, matéria tratada nos autos do TC 015.443/2002-2, que resultou no Acórdão 523/2003 - Plenário - TCU, onde foram expedidas determinações à entidade com vistas à regularização da situação;
Considerando que a matéria voltou a ser tratada no âmbito do TC 020.784/2005-7, oportunidade na qual foi determinado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG que finalize, no prazo de seis meses da publicação daquela decisão, o levantamento do quantitativo de trabalhadores terceirizados que não executam atividades previstas no Decreto nº 2.271/97, dentre outras medidas determinadas no mesmo aresto;
Considerando que, apesar de ser vedada a contratação de pessoal pelas fundações de apoio para prestarem serviços de caráter contínuo nas instituições apoiadas, esta prática foi excepcionalmente admitida com vistas a não inviabilizar o funcionamento de diversas instituições federais de ensino e de pesquisa, e que no caso específico do Hospital Universitário de Rio Grande, vinculado à Fundação Universidade Federal do Rio Grande, a situação foi tolerada para garantir a continuidade do atendimento à saúde da população, anomalia que deverá ser corrigida até o exercício de 2010, data na qual o Ministério de Orçamento, Planejamento e Gestão se comprometeu a findar a substituição dos trabalhadores terceirizados, em situação irregular, por servidores concursados (Acórdão 523/2003 - Plenário - TCU e Acórdãoº 1520/2006 - Plenário - TCU);
Considerando, por fim, não ser possível a adoção das medidas sugeridas pela Unidade Técnica à fls. 100 deste TC, visto que, por possuírem as entidades de apoio personalidade jurídica de direito privado, este Tribunal, mesmo que meio de um ente público, qual seja, a Fundação Universidade de Rio Grande, não tem como determinar a forma como deve ocorrer a seleção de pessoal para as vagas necessárias a manutenção das atividades finalísticas do Hospital Universitário.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordináriada 2ª Câmara, de 22/5/2007, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1 conhecer da presente Representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VI, e parágrafo único, do Regimento Interno, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
9.2. deixar de determinar medidas com vistas ao saneamento da questão referente à utilização da fundação de apoio para efetivar contratação da força de trabalho necessária à manutenção do Hospital Universitário de Rio Grande, tendo em vista as medidas já determinadas por este Tribunal, por meio do Acórdão 1520/2006 - Plenário - TCU, subitem 9.1.1
9.3. dar conhecimento da presente deliberação à Ouvidora deste Tribunal, nos termos do § 3º do art. 2º da Portaria-TCU nº 121, de 13 de junho de 2005; e
9.4 arquivar o presente processo.
32. Ou seja, de acordo com o Acórdão acima, as fundações de apoio têm a prerrogativa de contratar como e quem quiserem para prestar serviços nas Universidades.
Proposta de Encaminhamento
33. Diante do acima exposto, encaminham-se os autos ao Ministro Relator Aroldo Cedraz com a proposta abaixo:
33.1 conhecer da presente Representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso I, e parágrafo único, do Regimento Interno, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
33.2. deixar de determinar medidas com vistas ao saneamento da questão referente à utilização da fundação de apoio para efetivar contratação de empregados para prestar serviços à FUFPel, em razão das medidas já determinadas por este Tribunal, por meio do Acórdão nº 1.520/2006 - Plenário - TCU, subitem 9.1.1;
33.3. dar conhecimento da presente deliberação ao Procurador Max dos Passos Palombo - Ministério Público Federal em Pelotas, enviando cópia do Acórdão, Relatório e Voto;
33.4 arquivar o presente processo nos termos do inciso I do art. 250."
5. O Diretor da 1ª Diretoria Técnica, ao falar nos autos, emitiu o Despacho de fls. 338/341, nos seguintes termos:
"Não concordamos com a análise e proposta de encaminhamento sugerida a fls. 335-337 pelos seguintes motivos:
Motivos Legais
O relacionamento das IFES com suas fundações de apoio é regido pela Lei nº 8.958/94. De acordo com essa Lei, as fundações contratadas serão obrigadas a observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, referentes à contratação de obras, compras e serviços; (art. 3º, I). A Lei de Licitações (Lei 8.666/93), que estabelece normas gerais sobre Licitações e Contratos administrativos, por sua vez, determina que a licitação será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (art. 3º, caput).
Ou seja, no relacionamento com as IFES, as fundações de apoio não poderão atentar contra os princípios da moralidade, da igualdade, da publicidade. E é obrigação da entidade pública zelar pela observância, pela contratada (ou convenente), desses princípios. Logo, entendemos que o fornecimento, pela fundação de apoio, de mão-de-obra que guarde relação de parentesco com dirigentes da instituição pública e que não tenha se submetido a processo seletivo prévio e público atenta contra a moralidade.
Motivos infra-legais
O Código de Ética do Servidor Público (Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994) dispõe ser vedado ao servidor público o uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências, para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem (art. XV, a).
A título meramente exemplificativo, a Resolução Nº 7, de 18 de Outubro de 2005 (Atualizada com a Redação da Resolução Nº 09/2005 e Nº 21/2006), do Conselho Nacional de Justiça, oferece um rol da condutas passíveis de serem consideradas como nepotismo. Transcrevemos abaixo algumas dessas condutas para melhor esclarecimento do que vem a ser conduta atentatória à moralidade, no entendimento do CNJ:
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições,
...
CONSIDERANDO que a Administração Pública encontra-se submetida aos princípios da moralidade e da impessoalidade
consagrados no art. 37, caput, da Constituição;
RESOLVE:
Art. 1º É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.
Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:
...
IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento.
§ 1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. (Redação dada pela Resolução nº 21/2006)
§1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, além da qualificação profissional do servidor, vedada, em qualquer caso, a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade.
§ 2º A vedação constante do inciso IV deste artigo não se aplica quando a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público houver sido precedida de regular processo seletivo, em cumprimento de preceito legal.
Art. 3º São vedadas a contratação e a manutenção de contrato de prestação de serviço com empresa que tenha entre seus empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal Contratante. (Redação dada pela Resolução nº 09/2005)
Art. 3º É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar expressamente dos editais de licitação.
Art. 4º O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou de parentesco que importe prática vedada na forma do artigo 2º
...
Não há norma definindo o conceito de nepotismo, no âmbito do Executivo Federal. Por essa razão, seria prudente que as condutas descritas na Resolução acima fossem utilizadas de modelo. Veja-se também que deixa de ser nepotismo a contratação precedida de processo seletivo prévio e público, o que não é o caso em tela.
Pode ser alegado que os empregados são da fundação de apoio, e não da universidade. Ocorre que referidos empregados, por um lado, ao prestar serviços na, e em nome, da IFES, ocupando, cargo, emprego ou função pública, equiparam-se a servidores públicos, por força dos artigos 84, § 1º da Lei 8.666/93 e 327 do Código Penal. Por outro lado, ao prestarem serviços terceirizados, os empregados, sua empregadora - a fundação - e a tomadora - a IFES - sujeitam-se aos princípios constitucionais acima referidos.
Motivos jurisprudenciais
MS 23780 / MA - MARANHÃO MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 28/09/2005
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado
Do sujeito a ser fiscalizado - ente público
Não se trata de o Tribunal de Contas da União fiscalizar entidade privada. Trata-se de ordenar como um ente público manterá seu relacionamento com uma entidade privada.
Do responsável
No caso sob análise não é o reitor quem, em princípio, está praticando nepotismo, mas membros da instituição (pró-reitor, docente, detentores de cargo em comissão). Logo, não se pode puni-lo por ato que não praticou. Como esses agentes não foram ouvidos, também não podem ser punidos. Entretanto, estando o processo em condições de ser apreciado, serão propostas, ao final, determinações à IFES para coibir tal conduta.
Das medidas a serem adotadas
Por outro lado, deve a instituição federal evitar a contratação e a manutenção de contrato/convênio de prestação de serviço ou fornecimento de bens com fundação de apoio que tenha entre seus empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos em comissão, de direção e de assessoramento, vinculados à respectiva IFES contratante/convenente. Deverá, também, a IFES, para os ajustes existentes, e antes da execução de qualquer avença ou ajuste com sua fundação de apoio exigir dessa declaração por escrito de que seus empregados (da fundação), envolvidos no referido ajuste, não tem relação familiar ou de parentesco que importe na prática vedada de nepotismo (i.e. empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos em comissão, de direção e de assessoramento, vinculados à respectiva IFES Contratante). Tal declaração deverá ser apresentada a este Tribunal em 60 dias da decisão que vier a ser proferida.
Da nova proposta de encaminhamento
Diante das razões expendidas, submetemos os autos à consideração superior do Ministro-Relator Aroldo Cedraz, com a seguinte proposta:
1. conhecer da presente Representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso I, e parágrafo único, do Regimento Interno, para, no mérito, considerá-la procedente;
2. determinar à Universidade Federal de Pelotas que:
2.1 evite a contratação e a manutenção de contrato/convênio de prestação de serviço ou fornecimento de bens com fundação de apoio que tenha entre seus empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos em comissão, de direção e de assessoramento, vinculados à respectiva IFES contratante/convenente;
2.2 para os ajustes existentes, e antes da execução de qualquer avença ou ajuste com sua fundação de apoio, exija dessa declaração por escrito de que seus empregados (da fundação), envolvidos no referido ajuste, não têm relação familiar ou de parentesco que importe na prática vedada de nepotismo (i.e. empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos em comissão, de direção e de assessoramento, vinculados à respectiva IFES Contratante);
2.3 apresentar perante este Tribunal, em 60 dias da decisão que vier a ser proferida, a declaração a que se refere a determinação acima.
3. dar conhecimento da presente deliberação ao Procurador Max dos Passos Palombo - Ministério Público Federal em Pelotas, enviando cópia do Acórdão, Relatório e Voto;
4. juntar o presente processo às contas da UFPEL do exercício de 2007, nos termos do inciso II do art. 250 do RITCU".
6. O Titular da Unidade Técnica, por sua vez, emitiu o Parecer de fls. 342/343, do seguinte teor:
"Em análise processo de representação, com manifestações divergentes da Analista encarregada da instrução (fls. 329-337) e do Diretor da 1ª DT desta Secretaria (fls. 338-341).
2. Manifesto-me de acordo com a proposta constante do despacho do Sr. Diretor datado de 13/11/2007, arrolando breves motivos doutrinários que se somam aos motivos legais, infralegais e jurisprudenciais lá indicados.
3. A firmatura de contratos ou convênios com fundação de apoio, com amparo em dispositivos da Lei nº 8.666/93, como bem apontado nesse despacho, implica a observância do conjunto de princípios arrolado no caput de seu art. 3º, dentre os quais cobra relevo para o deslinde da questão o princípio da moralidade, já previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal. É de se ressaltar, outrossim, que o texto constitucional atribui ao controle externo, no caput de seu art. 70, a fiscalização da legitimidade dos atos administrativos, em igual hierarquia à fiscalização da sua legalidade, estando assente na doutrina administrativista o poder normativo dos princípios
4. Nesse sentido, Juarez Freitas, na introdução de obra recentemente publicada, afirma (itálicos do original) :
De sorte que toda discricionariedade, exercida legitimamente, encontra-se, sob determinados aspectos, vinculada aos princípios constitucionais, acima das regras concretizadoras. Nessa ordem de idéias, quando o administrador público age de modo inteiramente livre, já deixou de sê-lo. Tornou-se arbitrário. Quer dizer, a liberdade apenas se legitima ao fazer aquilo que os princípios constitucionais, entrelaçadamente, determinam.
No entanto, em ambiente maculado, desde o período colonial, pela maciça exposição a métodos fisiológicos e até de sistêmica corrupção, a sindicabilidade erguida ao plano dos princípios fundamentais merece uma afirmação mais incisiva, afastando os paralisantes temores no tocante ao protagonismo dos controladores. Discrição não significa, no Estado Constitucional, liberdade para o erro teratológico ou para vantagens indevidas e voluntarismos de matizes irracionais, ainda que dissimulados em ideologia.
5. Na conclusão da mesma obra, por sua vez, afirma o autor :
A sindicabilidade aprofundada dos atos administrativos há de ser preponderantemente principiológica, ultrapassadas, nesse importante aspecto, as antigas posturas decisionistas e enfatizada a insubsistência de atos exclusivamente políticos no âmbito das relações administrativas: tanto os atos vinculados como os discricionários precisam guardar vinculação com a Lei Maior. Todo poder precisa ser "constitucionalizado". Na visão sistemática, o mérito do ato administrativo não deve ser invadido. No entanto, por via reflexa, pode ser inquirido, ao se efetuar o controle do "demérito" ou da antijuridicidade, para além dos aspectos adstritos à legalidade. O controlador, nessa medida, faz as vezes de "administrador negativo".
6. E, mais adiante, acrescenta :
Notadamente em face do sistema constitucional brasileiro e seus veementes desafios, toda discricionariedade administrativa encontra-se, desde que legitimamente exercida, vinculada aos princípios e direitos fundamentais, mais do que às regras.
7. Em estudo que diz respeito diretamente ao princípio da moralidade, a Procuradora da República Márcia Noll Barboza afirma que "A primeira e mais importante função do princípio da moralidade é a da orientação, da conformação da atividade administrativa" , assumindo em nosso sistema constitucional "a condição de superprincípio" . No final, a autora conclui, em trecho que consideramos perfeitamente aplicável ao caso em análise :
Pois muito bem. Naqueles espaços onde não esteja a lei a fixar, expressamente, o atuar administrativo, recairá sobre a Administração a exigência da moralidade, i.e., a exigência de concretização do standard moralidade, que, para a Administração, consiste no estar orientada à realização de sua função, standard que implica a manutenção de um comportamento ético. Assim, o princípio da moralidade, orientando (ou devendo orientar) a aplicação da lei pela Administração na prática do ato administrativo, ensejará, também, quando desrespeitado, a invalidação do ato praticado.
8. Por todo o exposto, encaminho os autos ao Gabinete do Relator, Exmo Sr. Ministro Aroldo Cedraz, propondo que sejam adotadas as medidas constantes do despacho do Sr. Diretor da 1ª Diretoria Técnica, à fl. 341".
É o Relatório.
Voto do Ministro Relator
Aprecia-se nesta oportunidade mais um processo no qual são registradas irregularidades no relacionamento entre as Instituições Federais de Ensino Superior e de Pesquisa Científica e Tecnológica e as fundações de apoio, instituídas com o fim de dar-lhes apoio no desenvolvimento de projetos relacionados com a pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional.
2. Desta feita, trata-se de Representação da Procuradoria da República no Rio Grande do Sul, mediante a qual dá notícia das apurações que estariam sendo realizadas no âmbito daquele Órgão do Ministério Público Federal, sobre a contratação de pessoal pelas fundações de apoio para o desempenho de atividades permanentes no âmbito da Universidade Federal de Pelotas - UFPeL, sobretudo aqueles decorrentes da implementação do "Projeto Interdisciplinar de Serviços Técnicos e de Apoio - Pista", desenvolvido pela Fundação Simão Bolívar - FSB e do "Projeto Modernização", a cargo da Fundação de Apoio Universitário - FAU.
3. Conforme revelam os termos da Representação ao Tribunal, o mencionado Projeto Pista apresenta-se equivocado já na sua origem, visto que concebido com o fim específico de desenvolver atividades de caráter permanente e diretamente relacionadas com a manutenção da Universidade, as quais vinham sendo realizadas por meio de terceirização, sob a justificativa de que esta "não trazia maiores benefícios pedagógicos à instituição, além da questionável qualidade técnica apresentada pelas empresas terceirizadas...". Consta, ainda, como razão para a adoção da medida, "a necessidade de criação de vagas de estágio para o corpo discente da Instituição".
4. Tal constatação é reforçada quando se examina o objetivo descrito para o aludido Projeto, consistente em atender às diferentes finalidades da UFPeL, no que se refere à gestão dos serviços de portaria, limpeza, manutenção predial, pessoal de laboratório, jardinagem, bioterismo e registros acadêmicos, envolvendo cerca de 280 contratados, 50 professores e 150 estagiários sem remuneração, para cujo desenvolvimento foram utilizados recursos antes destinados às terceirizações.
5. De igual modo, apresenta-se irregular o Projeto Modernização, visto que, instituído com características semelhantes ao Projeto Pista, para atender à demanda de manutenção, racionalização, melhoramento, inovação, adequação dos espaços interiores e exteriores, do sistema de saúde e serviços de informática da UFPeL, cuja relação de pessoas contratadas encaminhada ao Ministério Público pela Fundação de Apoio Universitário indica os cargos de: agente de portaria, pedreiro, advogado, assistente de controle administrativo, auxiliar de museu, técnico em educação física, jornalista, assistente administrativo, auxiliar de manutenção, secretária, farmacêutico, copeiro, designer gráfico, telefonista, chefe de manutenção, serviços gerais, técnico em equipamentos odontológicos, técnico em enfermagem, auxiliar de compras, auxiliar administrativo, laboratorista, auxiliar de escritório geral, auxiliar operacional, médico, pedagoga, dentista, biólogo etc.
6. Como conseqüência dessas constatações, pode-se afirmar que a Fundação Simon Bolívar e a Fundação de Apoio Universitário não poderiam ser contratadas para o desenvolvimento das atividades incluídas nos mencionados Projetos Pista e Modernização, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, visto que tais contratações não se destinam ao desenvolvimento de projetos relacionados com a pesquisa, ensino, extensão ou de desenvolvimento institucional, cientifico ou tecnológico, como exige a Lei 8.958/1994 e a jurisprudência deste Tribunal.
7. Ademais, pela própria natureza das atividades desenvolvidas no âmbito dos mencionados Projetos, tais casos não atendem, também, a outra condição exigida para a contratação das fundações de apoio pelas Instituições Federais de Ensino, ou seja, tratar-se de contrato diretamente vinculado a projeto a ser cumprido em prazo determinado, com produto bem definido que resulte em efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição contratante.
8. Dessa forma, as irregularidades apontadas pelo Ministério Público, consistentes na constatação de fundações de apoio para a execução de atividades que não se enquadram como de apoio à pesquisa, extensão ou desenvolvimento institucional, cientifico ou tecnológico, bem como a utilização de tais fundações para a contratação de pessoal destinado ao desenvolvimento de atividades típicas das categorias funcionais do quadro de pessoal das Instituições Federais de Ensino Superiores ou, ainda, aquelas passíveis de serem terceirizadas, representam total desvirtuamento da aplicação da Lei 8.958/1994, assim como constituem afronta direta aos termos da Lei 8.666/1993 e ao dispositivo constitucional inscrito no art. 37, inciso II, da Carta Magna que estabelecem a obrigatoriedade do concurso público para a contratação de servidores públicos.
9. É de se registrar, todavia, que, infelizmente, esta não é uma ocorrência restrita à Universidade Federal de Pelotas. Pelo contrário, tais irregularidades têm sido uma constância nos processos examinados pelo Tribunal e nas fiscalizações realizadas, tendo esta Corte de Contas Tribunal, em diversas oportunidades, adotado as medidas pertinentes ao caso, tanto de caráter sancionador, como a aplicação de multa aos administradores das Instituições Federais de Ensino, quanto de caráter corretivo, como é o caso das determinações endereçadas às tais entidades, de modo a prevenir igual ocorrência no futuro, a exemplo da Decisão 268/2001 e do Acórdão 3.125/2006, da 1ª Câmara e dos Acórdãos 523/2003, 1.516/2005, 1.193/2006, 599/2008 e 714/2008, do Plenário.
10. A esse propósito, convém mencionar as determinações constantes do Acórdão 1.516/2005 - Plenário, endereçadas a todas instituições da espécie e ao Ministério da Educação, na qualidade de órgão supervisor, expressa nos seguintes termos:
"9.1. determinar às Instituições Federais de Ensino Superior e de Pesquisa Científica e Tecnológica que observem, quando das contratações por dispensa de licitação com base no art. 1º da Lei nº 8.958/1994, os seguintes quesitos:
9.1.1. a instituição contratada deve ter sido criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico;
9.1.2. o objeto do contrato deve estar diretamente relacionado à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional;
9.1.3. a Fundação, enquanto contratada, deve desempenhar o papel de escritório de contratos de pesquisa, viabilizando o desenvolvimento de projetos sob encomenda, com a utilização do conhecimento e da pesquisa do corpo docente das IFES, ou de escritório de transferência de tecnologia, viabilizando a inserção, no mercado, do resultado de pesquisas e desenvolvimentos tecnológicos realizados no âmbito das Universidades;
9.1.4. o contrato deve estar diretamente vinculado a projeto a ser cumprido em prazo determinado e que resulte produto bem definido, não cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objeto genérico, desvinculado de projeto específico;
9.1.5. os contratos para execução de projeto de desenvolvimento institucional devem ter produto que resulte em efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada;
9.1.6. a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservação predial.
9.2. determinar ao Ministério da Educação, como entidade supervisora e vinculadora, que dê conhecimento das determinações supra às Instituições Federais de Ensino Superior, orientando-as no cumprimento dos normativos pertinentes...".
11. Entretanto, pelo relato constante dos autos em exame, observa-se que, não obstante as determinações deste Tribunal, subsistem as irregularidades relacionadas com a contratação de fundações de apoio para a execução de atividades típicas das Instituições Federais de Ensino e de Ciência e Tecnologia, inclusive como meio de contratação indireta de pessoal para o desempenho de atividades de caráter permanente, entre elas aquelas diretamente relacionadas com a manutenção de tais instituições públicas, seja para suprir deficiência nos quadros das IFES, seja para a realização de serviços passíveis de terceirização
12. Mais recentemente, ao examinar o TC 020.784/2005-7, relativo à representação formulada pela Secretaria-Geral de Controle Externo acerca de proposta do Planejamento, Orçamento e Gestão, para a substituição gradual dos postos de trabalho terceirizados irregularmente no âmbito da Administração Pública Federal, entre eles o Ministério da Educação, por servidores recrutados mediante concurso, o Tribunal decidiu "9.1.4. prorrogar, até 31/12/2010, os prazos fixados por deliberações anteriores deste Tribunal que tenham determinado a órgãos e entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional a substituição de terceirizados por servidores concursados", conforme os termos do subitem 9.1.4 do Acórdão 1.520/2006 - Plenário.
13. No caso em exame, como se não bastassem as irregularidades antes mencionadas, as informações da Procuradoria dão conta de que os referidos Projetos estão sendo utilizados para a "nefasta prática de nepotismo no serviço público, pois os agentes são contratados sem nenhuma espécie de seleção pública, e vários deles são parentes de servidores ocupantes de cargos de direção dentro da estrutura da universidade - sem contar o número, presumivelmente maior, de empregados parentes de outros servidores da Universidade...".
14. Consoante registrado no Relatório que antecede este Voto, a Secex/RS, ao examinar os termos da Representação (fls. 261/271), deu notícia da tramitação no Gabinete do Relator, Ministro Guilherme Palmeira, dos processos TC 024.268/2006-2, decorrente de Representação da Secex/RS sobre irregularidades que estariam ocorrendo na execução nos contratos celebrados entre a Universidade Federal de Pelotas e a Fundação Simon Bolívar, e TC 021.858/2006-5, relativo à Auditoria realizada pela referida Unidade Técnica, com o objetivo de examinar o relacionamento da UFPel com as respectivas fundações de apoio (Fundação de Apoio Universitário - FAU, Fundação Delfim Mendes Silveira - FDMS e Fundação Simon Bolívar - FSB).
14.1. No primeiro dos processos, consta registro de graves irregularidades na execução dos Contratos 46/2005 e 18/2005, relativos aos Projetos Unipampa e Pista, respectivamente, desenvolvidos pela Fundação Simon Bolívar - FSB, inclusive com a caracterização de débito, em razão de que foram propostas diversas medidas corretivas pela Unidade Técnica, entre elas, a constituição de apartado e conversão em Tomada de Contas, para fins de citação do Reitor da UFPel e da Fundação Simon Bolívar. No segundo dos autos, foram consignadas, também, várias irregularidades, entre as quais, a contratação de pessoal por intermédio das fundações de apoio para desenvolver atividades de caráter permanente na referida Universidade, sendo, de igual modo, propostas medidas corretivas à Instituição Federal de Ensino.
15. Considerando, assim, os fatos tratados nos mencionados processos e à vista do teor do subitem 9.1.4 do citado Acórdão 1.520/2006 - Plenário, transcrito no subitem 14 supra, entendeu a Unidade Técnica que apenas subsiste, como questão a ser tratada nestes autos, a suposta contratação pelas fundações de apoio de parentes de dirigentes e servidores da UFPel, sob o que entendeu por bem realizar a audiência do respectivo Reitor a respeito de tal ocorrência.
16. Presentes as razões de justificativa do gestor, a Secex/RS procedeu a novo exame do processo, apresentando ao final propostas divergentes quanto ao encaminhamento a ser dado à matéria.
16.1. A conclusão do analista instrutor, pelo que se depreende da sua instrução de fls. 329/337, acolhendo os argumentos do Reitor, de que não constitui nepotismo o fato de a fundação de apoio contratar parentes de servidores da UFPel, visto que a contratação de pessoal por tais fundações não sofre qualquer ingerência da Instituição de Ensino, inexistindo, ademais, previsão contratual que atribua à Universidade poderes para impor ou vetar a contratação de empregado pelas fundações de apoio, é no sentido de que caberia determinação corretiva à UFPel, o que, entretanto, deixa de propor à vista das providências já determinadas por meio do Acórdão 1.520/2006 - Plenário. Ao final, propõe que se conheça da Representação em questão, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, dando-se conhecimento ao Representante e arquivando-se o processo.
16.2. O Diretor da 1ª Diretoria Técnica, entretanto, manifesta-se em desacordo como a proposta de encaminhamento da instrução, no qual foi acompanhado pelo Dirigente da Unidade Técnica (fls. 338/343). Fazendo alusão ao Código de Ética do Servidor, aprovado pelo Decreto nº 1.171/1994, e defendendo que, por prudência, dever-se-ia utilizar como modelo as condutas descritas na Resolução 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça, atualizada com a redação das Resoluções 09/2005 e 21/2006, propõe que se conheça da Representação, para, entre outras medidas, determinar à Universidade Federal de Pelotas que:
a) evite a contratação e a manutenção de contrato/convênio de prestação de serviço ou fornecimento de bens com fundação de apoio, que tenha entre seus empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, daqueles que exercem cargos em comissão de direção ou assessoramento vinculados à respectiva Instituição de Ensino;
b) para os ajustes existentes, e antes da execução de qualquer avença ou ajuste com fundação de apoio, exija declaração por escrito da fundação no sentido de que seus empregados envolvidos no ajuste não têm relação familiar ou de parentesco que importe na prática de nepotismo (empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, daqueles que exercem cargos em comissão de direção ou assessoramento vinculados à respectiva IFES Contratante);
c) apresentar a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da deliberação que vier a ser proferida, a declaração a que se refere a alínea anterior.
17. Verifica-se, portanto, que a divergência dos pareceres está na caracterização de nepotismo, a contratação pelas fundações de apoio à UFPel de parentes de servidores e dirigentes da Universidade para prestar serviços à própria Instituição Federal de Ensino, bem assim sobre a possibilidade de o Tribunal determinar às tais fundações de apoio a forma e os procedimentos necessários à contratação dessas pessoas.
18. Ao meu sentir, a questão básica a ser discutida nestes autos diz respeito, como em tantos outros casos já identificados pelo Tribunal, à forma como a Universidade Federal de Pelotas está se relacionando com as fundações de apoio, instituídas, em tese, para lhe prestar apoio. Entendo, assim, que a matéria ora tratada nestes autos não está propriamente relacionada com os procedimentos adotados pelas fundações de apoio para a contratação de pessoal, Explico por quê.
18.1. Conforme assinalado anteriormente, as fundações de apoio aqui mencionadas foram contratadas pela UFPel para desempenhar atividades que a própria Universidade deveria executar, assim com para o fornecimento de mão-de-obra para o desempenho de atividades inerente ao seu plano de cargos e salários e, em alguns casos, daquelas passíveis de serem terceirizadas. Tal procedimento, como antes registrado, significa um desvirtuamento, por completo, das regras estabelecidas nas Leis 8.958/1994 e 8.666/1993 e na jurisprudência do Tribunal para a contratação de fundações de apoio pelas Instituições Federais de Ensino Superior e de Ciência e Tecnologia. Constitui, também, afronta os dispositivos constitucionais que estabelecem a obrigatoriedade do concurso público para a contratação de servidores públicos.
18.2. Portanto, se a contratação dessas fundações de apoio estivesse em consonância com os dispositivos legais citados e com a jurisprudência deste Tribunal, não haveria que se questionar os procedimentos adotados por tais fundações para contratar o pessoal necessário à execução do objeto dos contratos firmados com a Universidade. Ou seja, o poder público estaria interessado em ver atendida a prestação do serviço ou a entrega do bem contratado, não se preocupando com os meios necessários ao atingimento desse fim, salvo se objeto de expressa disposição legal, como é o caso da obrigatoriedade de observância da legislação federal sobre licitações e contratos referentes à contratação de obras, compras e serviços, no caso da execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes firmados pelas fundações de apoio com as Instituições Federais de Ensino Superior e de Pesquisa Científica e Tecnológica, a teor do que dispõe o art. 3º, inciso I, da Lei 8.958/1994.
18.3. Veja, portanto, que, em se tratando de entidade de natureza privada, deve prevalecer o princípio constitucional consignado no art. 5º, inciso II, da Carta Magna, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Dessa forma, para que se possam estabelecer regras de comportamento às fundações de apoio para o desempenho de suas atividades institucionais, é necessário que exista expressa disposição legal nesse sentido.
18.4. O mesmo raciocínio pode ser desenvolvido para o caso de a Universidade vir a firmar convênios com fundações de apoio, hipótese em que a convenente, por determinação expressa do art. 116 da Lei 8.666/1993, deve observar, no que couber, os termos da referida Lei de Licitações e Contratos, além das normas regulamentares da espécie, como é o caso da IN/STN 01/1997.
18.5. Se há restrição a ser feita nesse aspecto, ela deve ser dirigida à UFPEL, de modo a fazer com que os procedimentos atinentes ao seu relacionamento com as fundações de apoio, não só observem as disposições constantes das Leis 8.958/1994 e 8.666/1993 e os parâmetros delineados a jurisprudência deste Tribunal, em especial o constante Acórdão 1.516/2005, como, também, estejam em consonância com os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, como os da impessoalidade e da moralidade, evitando que haja interferência de dirigentes e servidores da Universidade nas contratações realizadas pelas fundações de apoio para dar cabo ao objeto das contratações a que se refere o art. 1º da Lei 8.958/1994.
18.6. É nesse sentido, pois, que deve ser interpretado o Acórdão 1.188/2007 - TCU - 2ª Câmara, proferido por meio de relação, e não como permissivo para que as fundações de apoio contratem quem elas desejarem e como quiserem para prestar serviços às universidades, como entendeu o analista instrutor.
18.7. De outra parte, a autorização constante do subitem 9.1.4 do Acórdão 1.520/2006 - Plenário, para que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal possam substituir, até 31/12/2010, o pessoal terceirizado por servidores recrutados mediante concurso público, não pode servir de amparo para que as fundações de apoio continuem a prática de contratar pessoal para prestar serviço à Universidade. Como revelam os seus próprios termos, o subitem 9.1.4 do Acórdão 1.520/2006 permitiu, tão-somente, que os órgãos e entidades substituíssem os terceirizados que já prestavam serviços a tais entes públicos e, em hipótese alguma, que continuassem a prática de contratar terceirizados para desenvolver atividades que devem ser desenvolvidas por servidores públicos.
18.8. Entendo, portanto, que o encaminhamento a ser dado a este processo, ao meu sentir, diferentemente daqueles aventados pelos pareceres da Secex/RS, consiste, na linha da jurisprudência deste Tribunal, em determinar à Universidade Federal de Pelotas que: se abstenha de contratar fundações de apoio para desenvolver atividades de caráter permanente da Universidade, bem como de utilizar tais fundações para contratação de pessoal a fim de desenvolver atividades de manutenção ou inerentes aos cargos do seu plano de cargos e salários ou, ainda, aquelas que sejam passíveis de terceirização, devendo a contratação de tais entidades ficar restrita ao desenvolvimento de projetos de apoio à pesquisa, extensão ou desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da instituição federal, nos termos do que dispõe o art. 1º da Lei 8.958/1994 e da jurisprudência desta Corte de Contas, em especial o Acórdão 1.516/2005 - Plenário.
a) abstenha-se de contratar fundações de apoio para desenvolver atividades de caráter permanente da Universidade, bem como de utilizar tais fundações para a contratação de pessoal para desenvolver atividades de manutenção ou inerentes aos cargos do seu plano de cargos e salários ou, ainda, aquelas que sejam passíveis de terceirização, devendo a contratação de tais entidades ficar restrita ao desenvolvimento de projetos de apoio à pesquisa, extensão ou desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da instituição federal, nos termos do que dispõe o art. 1º da Lei 8.958/1994 e da a jurisprudência desta Corte de Contas, em especial o Acórdão 1.516/2005 - Plenário.
b) não permita que as ações a serem realizadas pelas fundações de apoio contratadas nos termos do arts. 1º da Lei 8.958/1994 e 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, possam ser desenvolvidos por parentes de dirigentes e/ou servidores da UFPel.
19. É oportuno registrar, por pertinente, que ao apreciar o citado TC 021.858/2006-5, na Sessão de 9/4/2008 (Acórdão 599/2008 - Plenário), o Tribunal, ante a gravidade dos fatos constantes do processo, decidiu fazer uma série de determinações à Universidade Federal de Pelotas, entre elas algumas relacionadas com a questão tratada nestes autos, o que, entretanto, a meu ver, não torna dispensável a medida que ora se formula, porquanto se complementam.
Ante todo o exposto, acolho em parte as conclusões da Unidade Técnica e Voto no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste Plenário.
Sala das Sessões, em 30 de julho de 2008.
AROLDO CEDRAZ
Relator
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela Procuradoria da República no Rio Grande do Sul, dando notícia das apurações que estariam sendo por ela realizadas sobre a contratação de pessoal pelas fundações de apoio para o desempenho de atividades permanentes no âmbito da Universidade Federal de Pelotas - UFPel;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento no art. 237, inciso I, da Lei 8.443/1992, conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. determinar à Universidade Federal de Pelotas que:
9.2.1. abstenha-se de contratar fundações de apoio para desenvolver atividades de caráter permanente da Universidade, bem como de utilizar tais fundações para a contratação de pessoal para desenvolver atividades de manutenção ou inerentes aos cargos do seu plano de cargos e salários ou, ainda, aquelas que sejam passíveis de terceirização, devendo a contratação de tais entidades ficar restrita ao desenvolvimento de projetos de apoio à pesquisa, extensão ou desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da instituição federal, nos termos do que dispõe o art. 1º da Lei 8.958/1994 e da jurisprudência desta Corte de Contas, em especial o Acórdão 1.516/2005 - Plenário;
9.2.2. não permita que as ações a serem realizadas pelas fundações de apoio contratadas nos termos dos arts. 1º das Leis 8.958/1994 e 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, possam ser desenvolvidos por parentes de dirigentes e/ou servidores da UFPel;
9.3. alertar ao Reitor da Universidade, no sentido de que o descumprimento das determinações ora formuladas enseja a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso IV, da Lei 8.443/1992;
9.4. determinar o encaminhamento de cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentaram ao Senhor Procurador da República no Rio Grande do Sul;
9.5. determinar o arquivamento do presente processo
Quorum
13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Guilherme Palmeira, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz (Relator) e Raimundo Carreiro.
13.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho
Publicação
Ata 30/2008 - Plenário
Sessão 30/07/2008
Aprovação 31/07/2008
Dou 01/08/2008
3 comentários:
E agora vem mais! A eleição pra reitor vai ser por dentro do Conselho Universitário, sem consulta à comunidade. O DCE já está se mexendo pra denunciar o golpe, mas conhecendo a comunidade acadêmica da UFPel e o "poder da rapadura" dessa administração, tenho medo do que vai sair daí. O blog do Rubens publicou uma nota do DCE sobre o assunto. Mas a questão é saber como fica o voto dos representantes das categorias? O mínimo que se espera é que se abstenham, entendendo que são REPRESENTANTES e que não podem dar um voto pessoal quando não houve consulta à comunidade!
Dá até medo de pensar no que vai sair daí! Os representantes dos estudantes já têm indicação de assembléia pela abstenção, agora, que acatem a deliberação da sua categoria!
Os representantes dos TAs já mostraram que representam todo o tipo de interesse - pessoal, promoção de candidatura, falta de esclarecimento, oportunismo - salvando-se uns dois ou três que ainda votam de acordo com a categoria QUE OS ELEGEU!
Os professores nem se fala, pois estão em maior número no CONSUN e se a coisa chegou a esse ponto, é a eles que devemos agradecer!
Enfim, o momento é crítico, e o que sair daí vai ser a nossa realidade durante os próximos 4 anos. Um reitor eleito dessa forma não representa a comunidade que dirige e tem o poder de administrar como quiser, sem dar satisfações a ninguém! E a "turma da rapadura", que acha que vai legitimar o processo com voto de um ou dois representantes de cada categoria votando no CONSUN deve ser nomeada individualmente, pra que os mesmos erroS não sejam cometidos em eleições posteriores.
Espero que as pessoas que são parte da comunidade da UFPel esqueçam os seus umbigos por alguns dias e participem desse protesto, afinal, somos nós que vamos viver as consequências de QUATRO ANOS DE DESGOVERNO!
Caro Irineu Masiero,
Tenho muito respeito pelo teu trabalho, seja neste blog, seja na Moldávia do Sul ou na Micronésia do Norte. Não importa!
Tenho acompanhado sempre as tuas colocações, bem como as colocações do Rubens Amador com frequência.
O que vou te dizer não é uma manifestação depressiva ou pessimista da situação atual da UFPel/Fundações, mas sim, uma colocação de, digamos, "quem está vendo (muito!) de perto" a situação. Assim, te afirmo que nada vai acontecer. Surpresa? "Mas como, há várias denúncias formalizadas e tal?" Ok! Mas sempre houveram denúncias..Sempre houveram "irregularidades" (!!!)..Sempre houveram "confusões" (!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!) entre o Patrimonio da UFPel e o Patrimonio privado/alheio, sempre!
"O que ocorria então?" Bom, é só mirares a Magnifica, fantástica e doce Diretora-Presidente da FSB, que tem estranho vício de colecionar investigações e processos (não são de agora, pois basta lembrar as administrações do Anselmo e Bernardo, nas quais ela oficiou como Procuradora do Município).
Eu acho patético, pra dizer o mínimo dos mínimos, que os Técnicos Administrativos do Quadro (fico imaginando o quanto os olhos deles/vocês devem brilhar quando lêem esta denominação...) coloquem a culpa nos Docentes, no Bispo ou no Dalai Lama. Pois, como não exercem as suas (..e nenhuma) atividades na UFPel, intentam boicotar todo e qualquer processo/proposta. Ou seja, estão dentro da Universidade - que é Federal- defendendo interesses de terceiros e quartos e realizando arruaça e incêndio. Mas não conseguem acessar um email com presteza..
As colocações acima não se redigem diretamente à "Edianes" ou "Rosanes", mas sim a todos os funcionários que nunca retornaram nada pra esta Universidade e sempre exigiram tudo dela (lembrando que muitos não fizeram concurso nem pra limpador de vidro e são da época do Oba-oba..).
Vocês, técnicos administrativos do quadro, são, também, culpados pelo processo de eleição ter ocorrido da maneira que ocorreu.
Um grande abraço, Irineu!
Também não acho que a condução tenha sido correta por parte dos funcionárioa, e acredito que boa parte dos professores é compromissado. Há muito agente duplo dos funcionários, inclusive no Consun!
Me parece que a má condução apontou para um resultado assim. Se a comunidade não está suficientemente politizada, talvés devesse ter sido acordado o voto paritário. Se os professores não souberam ser democráticos aceitando a decisão das outras duas categorias, em nome do processo penso que deveria haver um acordo para a paridade.De certo modo, a luta mau conduzida pelo universal está levando diretamente ao pior: a reeleição de César! Estranho, não?
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